Özürlü işçi çalıştırma yükümlülüğünün ihale tekliflerinde dikkate alınmaması hukuka aykırılık teşkil eder mi (KİK)

Çorlu Belediye Başkanlığı İşletme ve İştirakler Müdürlüğü’nce 10.10.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2012/121250 IKN’li “2013 – 2014 Yılı Stratejik Plan Dahilinde Bulunan Alt Yapı Kanal Yağmursuyu Hattı Yapılması Mevcut Hatların Bakım ve Tamiratı Yapılması ve El Bilgisayarları İle Sayaç Okuma Endeks Tespiti Personel Çalıştırılması” ihalesine ilişkin olarak Deneyim Mühendislik İnşaat Gıda Temizlik Güvenlik Orman ve Orman Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 23.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.11.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 11.12.2012 tarih ve 40789 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 07.01.2013 tarihli ve 2013/UH.I-82 sayılı karar ile,

“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine“karar verilmiştir.

Turkuaz Grup Loj. San. Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 11. İdare Mahkemesinin 26.04.2013 tarihli ve 2013/387 Esas nolu kararında, “…4857 sayılı İş Kanunu’nun“Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru Çalıştırma Zorunluluğu” başlıklı 30. maddesinde; “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç özürlü, kamu işyerlerinde ise yüzde dört özürlü ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi özürlü sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan özürlü sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası özürlü çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde özürlü çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır…” hükmü, “Özürlü ve Eski Hükümlü Çalıştırma Zorunluluğuna Aykırılık” başlıklı 101. maddesinde ise; “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak özürlü ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her özürlü ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

“Kamu ihale Genel Tebliğinin“Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi başlıklı 79. maddesinde; “79.1 .Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri i karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri ) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

.. .79.3. Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

iı- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

79.4. İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir, idarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.

…79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Dava dosyasının incelenmesinden, Çorlu Belediyesi İşletme ve İştirakler Müdürlüğünce tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2013-2014 Yılı Stratejik Plan Dahilinde Bulunan Alt Yapı Kanal Yağmursuyu Hattı Yapılması Mevcut Hatların Bakım ve Tamiratı Yapılması ve El Bilgisayarları İle Sayaç Okuma Endeks Tespiti Personel Çalıştırması” işine ilişkin ihalenin davacı şirket üzerinde kaldığı, ihaleye katılan başka bir firma tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 7.1.2013 tarih ve 2013/UH.I-82 sayılı kararı ile davacı şirketin teklifinin, asgari işçilik giderini karşılamadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yolunda işlem tesis edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işyerlerinde işverenlerin çalıştırdıkları işçilerin % 3’ü oranında özürlü işçi çalıştıracakları, söz konusu oranda çalıştırılan işçilere ait işveren primlerinin Devlet desteği kapsamında Hazinece karşılanacağı, bu oranda özürlü işçi çalıştırmanın zorunlu olduğu ve elli veya daha fazla işçinin bulunduğu işyerlerinde bu oranda özürlü işçi istihdam edilmemesi halinde işverenlerin idari para cezası ile karşı karşıya kalacakları görülmektedir.

Olayda, ihale komisyonunca, ihale konusu iş için asgari işçilik giderinin 4.389.776,91 TL olarak belirlendiği halde davacı şirketin teklif ettiği toplam tutarın 4.389.055,95 TL olması üzerine ihaleyi yapan idarece davacı şirketten aşırı düşük teklif açıklaması istendiği, davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklamasında ise, İş Kanunu’nun 30. maddesi uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak toplam 96 personelin %3’ünün 3 özürlü personele tekabül ettiği, Yasa gereği çalıştırılması zorunlu olan bu 3 özürlü personelin Hazinece karşılanacak olan aylık işveren payının 202,21 TL olduğu ve bu tutarın 21 aylık toplamının ise 12.739,23 TL olduğu, işçilik maliyeti hesabında da Hazinece karşılanacak olan bu teşvik miktarının düşüldüğü, teklif bedelinin de buna göre belirlendiği belirtilmiştir.

Her ne kadar, ihale dokümanına karşı itiraz yoluna gidilmeyerek ihale kapsamında anılan dokümanın kesinleştiği görülmekte ise de, ihale dokümanında özürlü işçi çalıştırılıp çalıştırılmayacağına ilişkin açık bir hüküm yer almadığı, dolayısıyla özürlü işçi çalıştırılması açısından herhangi bir ayrıma gidilmemesinin ihale kapsamında özürlü işçi çalıştırılamayacağı anlamına gelemeyeceği, zira Kanunen zorunlu tutulan ve ihlali halinde para cezası verileceği öngörülen bir yükümlülüğün isteklilerce karşılanmayacağından söz etmeye olanak bulunmadığı, işverenlere ait olan prim miktarının yukarıda anılan madde kapsamında çalıştırılan özürlü işçiler bakımından Hazinece karşılandığı, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda ayrıca kamu zararının ortaya çıkacağı ve idarece yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödeneceği anlamına geleceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacı tarafından, Kanun’da belirlenen yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken özürlü işçiler için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu sonucuna ulaşılmış olup, davacı şirket teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan, hukuka aykırılığı ortaya konulan dava konusu işlemin uygulanması halinde ihale sürecinin işlemeye devam etmesi göz önüne alındığında telafisi güç veya imkansız zararlara neden olacağı da açıktır.

Açıklanan nedenlerle, hukuka aykırılığı açık ve uygulanması halinde telafisi güç zararlara yol açabilecek nitelikte olan dava konusu işlemin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27. maddesi uyarınca teminat aranmaksızın dava sonuna kadar yürütülmesinin durdurulmasına kararın tebliği tarihini izleyen günden itibaren 7 gün içinde Ankara Bölge İdare Mahkemesine itiraz yolu açık olmak üzere, 26/04/2013 tarihinde
Oybirliğiyle karar verildi.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1- Kamu İhale Kurulunun 07.01.2013 tarihli ve 2013/UH.I-82 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.