Özürlü işçi çalıştırma zorunluluğunun ihale dokümanında belirtilmemesi kamu zararına yol açar mı (KİK)

İller Bankası Anonim Şirketi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı’nca 03.10.2012tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2012/113642 IKN’li “2 Yıl Süreli 227 Personel İle Temizlik İşçiliği” ihalesine ilişkin olarak,Özel Pozitif Tem. Turz. Serv. Taş. Yem. Teks. İnş. Bilg. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. & F C S Danışmanlık Org. Tem. Gıda İnş. Kırt. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Detay Madencilik Tem. Taş. Oto. Yem. Yön. Danş. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 27.11.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibi 14.12.2012tarih ve 41513sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.12.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 31.12.2012tarihli ve 2012/UH.II-5103 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Davacı Pampak Sos. Sağ. Hiz. Bilgi. İşl. Oto. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 4. İdare Mahkemesince yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verildiği, davacı tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulması üzerine ise anılan Mahkemenin 24.04.2013 tarihli ve Y.D. İtiraz No: 2013/2006 sayılı kararında“…4857 sayılı İş Kanununun “Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru Çalıştırma Zorunluluğu” başlıklı 30. maddesinin birinci fıkrasında, işverenlerin, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç özürlü, kamu işyerlerinde ise yüzde dört özürlü ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21. maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlü oldukları, aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısının, toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı; altıncı fıkrasında, özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi özürlü sigortalılar ile 5378 sayılı Kanunun 14. maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan özürlü sigortalıların, aynı Kanunun 72. ve 73. maddelerinde sayılan ve 78. maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamının, kontenjan fazlası özürlü çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde özürlü çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisinin Hazinece karşılanacağı kuralı yer almış: Kanunun “Özürlü ve Eski Hükümlü Çalıştırma Zorunluluğuna Aykırılık” başlıklı 101.maddesinde de, bu Kanunun 30. maddesindeki hükümlere aykırı olarak özürlü ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her özürlü ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verileceği, kamu kuruluşlarının da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamayacağı kuralına yer verilmiştir.

Kamu ihale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79. maddesinde. “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

…79.3. Asgari işçilik maliyeti;

i- ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), 1

ii- idari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

iii- işveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

79.4. İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama islenecektir, idarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.

…79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçelen belirtilmek suretiyle reddedilecektir.” düzenlemesi yer almıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; asgari işçilik maliyetinin temel unsurlarından birinin sigorta primi olduğu, elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işyerlerinde çalıştırılan işçilerin %3’ünün özürlü işçi olması gerektiği, bu işçilere ait sigorta primlerinin işveren payının tamamının Hazinece karşılanacağı, bu oranda özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu ve elli veya daha fazla işçinin bulunduğu işyerlerinde bu oranda özürlü işçi istihdam edilmemesi halinde, işverenlerin idari para cezası ile karşı karşıya kalacakları görülmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; İller Bankası Anonim Şirketi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığınca yapılan “2 Yıl Süreli 227 Personel ile Temizlik İşçiliği” ihalesinde, %3 sözleşme gideri ve genel giderler ile yol ve yemek gideri dahil giysi gideri hariç teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti toplamının 8.763.380,40-TL olarak hesaplandığı, bu tutardan daha düşük teklif veren isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, bu kapsamda 8.750.686,56-TL fiyat teklifinde bulunan davacı şirketin aşırı düşük teklif açıklaması yeterli bulunarak ihalenin üzerinde bırakıldığı; davacı şirketin teklifini 4857 sayılı Kanunun 30. maddesi uyarınca çalıştırılması gereken özürlü personele ilişkin Hazinece karşılanan sigorta primi teşvik tutarını işçilik maliyetinden düşerek verdiği, hesaplamada 227 personelden 7 tanesinin özürlü olarak çalıştırılması gerektiğinden bahisle özürlü personelin aylık işçilik gideri için 1.445.62-TL, özürlü olmayan personelin aylık işçilik gideri için ise 1.611,33-TL tutar öngörüldüğü, birim fiyat teklif cetveli standart formunda işçilik giderleri için sadece tek bir iş kalemi bulunduğundan bu iş kaleminin birim fiyatının özürlü ve özürlü olmayan personel için öngörülen aylık işçilik giderlerinin ağırlıklı ortalamasını alınmak suretiyle 1.606,22-TL olarak hesaplandığı; itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan Kamu İhale Kurulunun davaya konu 31.12.2012 tarih ve 2012/UH.11-5103 sayılı kararı ile; kesinleşen ihale dokümanından görüleceği üzere ihalede özürlü personel çalıştırılmasının öngörülmediği, birim fiyat teklif cetveli standart formunda da işçilik giderleri için tek bir satırın ayrıldığı, mevzuat gereği farklı ücret grubuna dahil işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı iş kalemlerinin oluşturulmasının gerektiği, hal böyleyken iki farklı ücret grubuna dahil olan işçiler için öngörülen birim fiyatların cetveldeki tek satırda teklif edilmesinin mevzuata aykırı olduğu, bu şekilde teklif verilmesine imkan sağlanmasının ihale uhdesinde kalan istekli ile mevcut ihale dokümanındaki düzenlemelere göre teklif vermiş istekliler arasında sağlanması gereken fırsat eşitliğini bozduğu ve hukuki güvenlik ilkesini ihlal ettiği, neticede ihale dokümanında kaç personel için hangi koşullar üzerinden teklif verilmesi gerektiğinin açık olduğu ve davacı şirketin bu durumu birim fiyat teklifi mektubunda kabul ederek teklifini verdiği hususları dikkate alındığında, davacı şirketin iki farklı işçilik maliyeti öngörülen personel gruplan için tek bir birim fiyat vermesinin mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair düzeltici işlem belirlendiği anlaşılmaktadır.

4857 sayılı iş Kanununun 30. maddesi gereğince elli veya daha fazla işçi çalıştırılan işyerlerinde %3 oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olması nedeniyle, 227 kişilik personel hizmet alımı ihalesine ilişkin ihale dokümanı hazırlanırken ve asgari işçilik maliyeti belirlenirken, bu Kanun hükmünün ihmal edilmesi mümkün görülmemektedir.

Öte yandan, İş Kanununun anılan hükmü kapsamında çalıştırılan özürlü işçilerin sigorta primlerinin işverene ait olan kısmının Hazinece karşılandığı dikkate alındığında, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda, kamu zararı ortaya çıkacak ve idarece, yüklenici tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödenmesi sonucu doğacaktır.

Bu durumda; davacı şirket tarafından, İş Kanununda öngörülen yükümlülük gereği çalıştırılması gereken özürlü işçiler için yapılacak Hazine yardımı dikkate alınarak hesaplanan asgari işçilik maliyeti üzerinden teklif verilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığından, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, hukuka aykırılığı ortaya konulan dava konusu işlemin uygulanması halinde, ihale sürecinin bu işlem doğrultusunda işlemeye devam edecek olması nedeniyle, telafisi güç ve imkansız zararlara yol açabileceği de açıktır.

Açıklanan nedenlerle; davacı itirazının kabulü ile Ankara 4. İdare Mahkemesinin 13.03.2013 tarih ve E:2013/63 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin reddine dair kararının kaldırılmasına; hukuka aykırı olduğu ve uygulanması halinde davacının telafisi güç ve imkansız zararına yol açacağı açık bulunan dava konusu işlemin, teminat aranmaksızın dava sonuna kadar yürütmesinin durdurulmasına, 2577 sayılı Kanunun 27. maddesi uyarınca 24.04.2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.”hususlarına yer verilmiş ve dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 31.12.2012tarih ve 2012/UH.II-5103sayılı Kurul kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.