Park ve yeşil alanların çevre düzenlemesi işinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmesi 696 sayılı KHK’ya (KİK)

BAŞVURU SAHİBİ:

Ayşah İnşaat Temizlik Sağlık San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Fatih Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1375256 İhale Kayıt Numaralı “2024 Yılı 3. Bölge Park ve Yeşil Alanlarının Çevre Düzenlemesi ve Tadilatı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Fatih Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 22.12.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2024 Yılı 3. Bölge Park ve Yeşil Alanlarının Çevre Düzenlemesi ve Tadilatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Ayşah İnşaat Temizlik Sağlık San. Tic. Ltd. Şti.nin 18.12.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.12.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.12.2023 tarih ve 124567 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.12.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1561 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik Şartname’nin ve birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde yaklaşık 20 iş kaleminde talep edilen işlerin elle işçilik niteliği taşıyan çim biçme, çapalama, budama, sulama gibi işler olduğu, bahse konu işlerin içeriğinin hizmet alımı niteliğinde olduğu anlaşıldığından 696 sayılı KHK uyarınca belediyeler tarafından alımının yapılamayacağı, ihale konusu iş kapsamında yer alan mal temini işinin, ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bölümleri ile doğal bir bağlantısının bulunmadığı, ihale konusu işte malzeme alımlarının, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada olduğu, bu durumun farklı uygulama yöntemleri çerçevesinde belirtilmesi gereken yeterlilik kriterlerini etkileyeceği, bahse konu işlerin birbirinden ayrıştırılarak ihaleye çıkılması gerektiği,

2) Sözleşme Tasarısı’nın 23.4’üncü maddesinde verilen tabloda yükleniciden 11 adet çeşitli ve farklı nitelikte araç istenildiği, birim fiyat teklif cetvelinde bu araçlar için satır açılmadığı, araçların iş süresince ne kadar zamanlı çalıştırılacağı yönünde açıklayıcı bir düzenleme yapılmadığı, bu hususun belirsizlik oluşturduğu ve sağlıklı teklif vermeyi engellediği,

3) Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci ve 78.1.3’üncü maddesinde park bahçe işlerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edileceği şeklinde düzenlemenin bulunduğu, ihaleye teklif verecek firmaların Tebliğ’de yer alan düzenlemeye göre teklif vermesi halinde İhale İlanı’nda belirtilen düzenlemeler sebebi ile ihaleden eleneceği; İdari Şartname’nin 7.5.1, 7.6 ve 7.1’inci maddesinde belirtilen iş deneyim oranı ve benzer iş tanımı olarak belirlenen düzenlemelerin ihaleye katılımı daraltıcı ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu, işin büyük bir kısmının mal alımı, hizmet alımı ve araç kiralama olduğu halde, yapım işine ait iş deneyim belgesi istenildiği, ihaleye katılacak firmaların hangi kriteri baz alacağının belirtilmediği, yapım, hizmet ve mal iş deneyim belgesi sunulması halinde 5 yıllık süre yerine 15 yıllık sürenin dikkate alınacağına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, bu düzenlemenin ihaleye teklif vermeyi kısıtladığı,

4) İhale dokümanı kapsamında yükleniciden 4 adet binek oto istenildiği, bu araçlar için yükleniciye bir bedel ödenmeyeceğinin düzenlendiği ve araçların kullanım şekli ve süresine ilişkin bir belirleme yapılmadığı, kamu ihale mevzuatında yükleniciye bedelsiz iş yaptırılamaz şeklinde düzenleme bulunduğu, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 49.1’inci maddesi gereği idarelerce binek oto istenilmeyeceğinin esas olduğu, eğer araç istenildi ise aracın kullanım şekli ve süresinin belirtilmesi gerektiği, bu düzenlemenin sağlıklı teklif vermeye engel teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

Mal: Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,

Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

Yapım: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,

… İfade eder.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “…e)
1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale GenelTebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “… 78.1.3. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işler ile Kurum tarafından belirlenecek diğer işler, 78.1.1 inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir…” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 2024 YILI 3. BÖLGE PARK VE YEŞİL ALANLARININ ÇEVRE DÜZENLEMESİ VE TADİLATI İŞİ

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde):

d) Kodu:

e) Miktarı:

80 adet Park ve Yeşil Alanlarda 128 Kalem İnşaat İşleri, 80 Kalem Peyzaj, 69 Kalem Tesisat İşleri

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Fatih İlçesi 3. Bölge” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın ” İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 3 (Üç ) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.

9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 350 (ÜçyüzElli) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki şekildedir.

İhale dokümanında yapılan düzenlemelerden şikâyete konu ihalenin Fatih Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “2024 Yılı 3. Bölge Park ve Yeşil Alanlarının Çevre Düzenlemesi ve Tadilatı İşi” olduğu, ihalenin birim fiyat teklif alınmak suretiyle ve elektronik ortamda teklif alınarak açık ihale usulü ile 22.12.2023 tarihinde gerçekleştirildiği, ihalede (9) adet ihale dokümanı indirildiği, (4) isteklinin ise ihaleye teklif verdiği, başvuru sahibinin teklifinin EKAP üzerinden e-gtm bilgisine ulaşılamadığı gerekçesiyle, Emrah Kuytan’ın teklifinin ise yeterlilik bilgileri tablosunda geçici teminat tutarı yetersiz olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 27.12.2023 tarihli kesinleşen ihale kararı ile ihalenin Yapı Sanatı Rest. Mim. İnş. Tas. Planlama Taah. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Gürsin İnşaat Peyzaj San. Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

İhale dokümanı incelendiğinde; ihale konusu işin 80 adet park ve yeşil alanda 128 kalem inşaat işleri, 80 kalem peyzaj, 69 kalem tesisat işleri olmak üzere, toplam 277 imalat kaleminden oluşan ve ön proje ile birim fiyat teklif alınmak suretiyle Fatih Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “2024 Yılı 3. Bölge Park ve Yeşil Alanlarının Çevre Düzenlemesi ve Tadilatı İşi“ olduğu; yapım işi olarak ihale edilen iş kapsamında, sulama sistemleri malzemeleri temini ve montajı, toprak temini ve serilmesi, çim temini ve serimi, yumuşak toprakların bellenmesi, arazöz ile sulama yapılması, çim ve çayır biçme, çapalama ve budamanın yapılması, çukur açılması ve dikim yapılması, ilaçlama yapılması, çiçek temini ve dikimi, beton dökülmesi, duvar yapılması, bordür temini ve döşenmesi, rögar kapağı temini ve yerine konulması, boya yapılmasıvs.gibi işlerin yer aldığı görülmüştür.

İhale konusu işin süresinin işyeri teslim tarihinden itibaren 350 gün olduğu, park, refüj ve rekreasyon alanlarında çim, yerörtücü ve çiçeklik alanların sulanması, bu alanların ve her türlü bitkinin, ağacın, çalının, mevsimlik çiçeğin, toprağın, serimi, dikimi ve sökümü ile çapalanması, bitkilerde budama ve yabani ot temizliği, çim biçme, ilaçlama yapılması, organik ve kimyasal gübre uygulanması vs. gibi birim fiyat teklif cetvelinde peyzaj işleri kapsamında yer alan bu işlerin esas itibariyle süreklilik arz ettiği ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.3’üncü maddesi gereğince personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olduğu görülmüştür.

Kamu İhale Kanunu uyarınca idarelerin aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edemeyeceği; 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca belediyelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapamayacağı; 696 sayılı KHK sonrasında yapılan mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde değiştirilen Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.3’üncü maddesinde, mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işlerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci maddesinde yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edileceği açıklanmıştır.

İnceleme konusu ihalenin park ve yeşil alanlarının çevre düzenlemesi ve tadilatı işi yapım ihalesi olduğu, şikayete konu iş kapsamında park, refüj ve rekreasyon alanlarında çim, yerörtücü ve çiçeklik alanların sulanması, bu alanların ve her türlü bitkinin, ağacın, çalının, mevsimlik çiçeğin, toprağın temini, serimi, dikimi ve sökümü ile çapalanması, bitkilerde budama ve yabani ot temizliği, çim biçme, ilaçlama yapılması, organik ve kimyasal gübre temini ile uygulanması gibi işlerin yer aldığı görülmekte olup 696 sayılı KHK uyarınca söz konusu işler için belediyeler tarafından personel istihdam edilemeyeceği açık olduğundan, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci ve 4’üncü iddialarına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yapım işinin yürütülmesinde ihtiyaç duyulan araç, gereç ve malzemelerin yüklenicilere aldırılması” başlıklı 49’uncu maddesinde “49.1. İdareler tarafından, ihale dokümanında ihale konusu işin yürütülmesi sırasında kontrol aracı, bilgisayar, telefon, faks v.b. araç, gereç ve malzemelerin yüklenici tarafından temin edileceği yönünde düzenlemeler yapıldığı görülmektedir. İhale konusu iş kapsamında yer almayan hususların yerine getirilmesi yükleniciden istenilemez. Ancak ihale konusu işin yürütülmesi ile doğrudan ilgili olması, kullanım süre ve şekillerinin ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, ihale dokümanında araç, gereç ve malzemelerin yüklenici tarafından temin edileceğine ilişkin düzenleme yapılması mümkündür.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Makine, teçhizat – ekipmana ilişkin esaslar” başlıklı17’nci maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23’üncü maddesinde “…23.1. Yüklenici, 23.3. maddesi uyarınca, İdareye bildirdiği teknik personelin onaylandığının kendisine bildirildiği tarihten itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş programına göre iş yerinde bulundurmak zorundadır.

23.2. Yüklenici, yukarıda adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personeli idareye süresinde bildirmediği veya iş programına göre iş başında bulundurmadığı takdirde;

ceza müteakiben düzenlenecek ilk hakedişten kesilir. Bu cezalar, yüklenicinin cezalı çalıştığı süre içerisinde yukarıdaki yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde de uygulanır.

23.3. Teknik personelin idareye bildirilmesi ve iş yerinde bulundurulmasıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümler uygulanır.

23.4. Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda cinsi, çeşidi, adedi ve kapasitesi belirtilen makine, teçhizat ve ekipmanı iş programına uygun olarak iş yerinde bulundurmak zorundadır.

” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın ve Teknik Şartname’nin şikayete konu maddesinde; Kamu İhale Genel Tebliği’nin 49.1’inci maddesi doğrultusunda, sözleşme konusu işin yapılabilmesi için gerekli görülen sayı ve niteliği belirtilmiş 1 kamyon, 2 kamyonet, 2 arazöz, 1 bekoloader (kırıcı aparatlı), 8 motorlu tırpan, 6 çim biçme makinesi, 2 sepetli araç, 4 ağaç kesme motoru (hızar), 4 sırt tipi pulverizatör, 2 tekerlekli ilaçlama makinesi, 1 araç üstü ilaçlama makinesi, 2 binek araç (arazide işlerin yürütülmesine, tamamlanmasına ve işlerde olabilecek kusurların düzeltilmesine ilişkin olarak ulaşımın ve iletişimin sağlanması amacıyla yakıt dahil, en fazla iki yaşında), 2 cep telefonu hattının (ayda en az 1500 dk ve 25 gb internet), tahsis edileceği ve söz konusu makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sözleşmeye esas işte kullanılacağı düzenlemelerine yer verildiği görülmüş; araçların kullanımına ilişkin saat ve kilometre sınırı yapılmadığından araçların saat ve kilometre sınırı olmaksızın kullanılabileceği ve tüm masrafların yükleniciye ait olduğu anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 49.1’inci maddesinde açıklandığı üzere ihale konusu iş kapsamında yer almayan hususların yerine getirilmesinin yükleniciden istenilemeyeceği; ancak ihale konusu işin yürütülmesi ile doğrudan ilgili olması, kullanım süre ve şekillerinin ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, ihale dokümanında araç, gereç ve malzemelerin yüklenici tarafından temin edileceğine ilişkin düzenleme yapılabileceği anlaşılmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın ve Teknik Şartname’nin anılan düzenlemesinde işin yapılması sürecinde ihaleye konu işin yürütülmesi için yüklenici tarafından tahsis edilecek farklı nitelikte 11 adet araca yer verildiği, söz konusu düzenlemenin Tebliğ’in 49’uncu maddesi doğrultusunda idarenin takdirinde olduğu, söz konusu iş kapsamında kullanılacak araçlar için saat veya kilometre sınırı gibi belirleme yapılması daha uygun olmakla birlikte, ihale konusu hizmetin ifa şekli ve ifa zamanı hakkında açıklamalar yapıldığı ve ihale konusu alanda faaliyet gösteren basiretli tacir niteliği haiz istekliler tarafından ihale dokümanında araçlara ilişkin öngörülen süre ve koşullar doğrultusunda maliyet oluşturulmasının mümkün olduğu; yine bu araçlara yönelik giderlerin, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve maliyet unsurlarına ilişkin açıklamalar dikkate alınarak ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve tecrübe sahibi olması beklenen istekliler tarafından birim fiyat teklif cetvelinde yer alan diğer gider kalemlerine yansıtılabileceği gibi bu giderlerin genel giderlerden de karşılanabileceği, dolayısıyla anılan maliyet kalemleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmamasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, ayrıca sınırlama olmamasına ilişkin durumun binek araçların arazide işlerin yürütülmesine, tamamlanmasına ve işlerde olabilecek kusurların düzeltilmesine ilişkin olarak ulaşımın ve iletişimin sağlanması amacıyla yakıt dahil olarak kullanılacağı gözetildiğinde kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olacağının anlaşıldığı, dolayısıyla başvuruya konu ihalede söz konusu düzenlemenin teklif vermeye engel teşkil etmediği başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 70’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

11.06.2011 TARİHLİ VE 27961 SAYILI RESMİ GAZETEDE YAYINLANAN KAMU İHALE KURUMUNA AİT YAPIM İŞLERİNDE BENZER İŞ GRUPLARI TEBLİĞİNİN EKİ “YAPIM İŞLERİNDE BENZER İŞ GRUPLARI LİSTESİ”NİN ( A) ALTYAPI İŞLERİ BAŞLIĞI ALTINDA YER ALAN XVIII. GRUP: SAHA İŞLERİ, BENZER İŞ OLARAK KABUL EDİLECEKTİR.

7.6.1 Mezuniyet belgeleri/diplomalar:

İnşaat Mühendisi veya Peyzaj Mimarı” düzenlemesi,

30.11.2023 tarihinde yayınlanan İhale İlanı’nın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.3. Mesleki ve Teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

4.3.1. İş deneyim belgeleri: Son on beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ve teklif edilen bedelin % 70 oranından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler.

4.4. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler ve benzer işlere denk sayılacak mühendislik ve mimarlık bölümleri:

4.4.1. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

11.06.2011 TARİHLİ VE 27961 SAYILI RESMİ GAZETEDE YAYINLANAN KAMU İHALE KURUMUNA AİT YAPIM İŞLERİNDE BENZER İŞ GRUPLARI TEBLİĞİNİN EKİ “YAPIM İŞLERİNDE BENZER İŞ GRUPLARI LİSTESİ”NİN ( A) ALTYAPI İŞLERİ BAŞLIĞI ALTINDA YER ALAN XVIII. GRUP: SAHA İŞLERİ, BENZER İŞ OLARAK KABUL EDİLECEKTİR.

4.4.2. Benzer işe denk sayılacak mühendislik veya mimarlık bölümleri:

İnşaat Mühendisi veya Peyzaj Mimarı” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından şikâyete konu edilen İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde yer alan düzenlemelerin İhale İlanı’nın 4’üncü maddesinde de yer aldığı ve dolayısıyla söz konusu iddianın ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine yönelik olduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına konu edilen hususlarının ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine yönelik olduğu, ilana yansıyan hususlarla ilgili olarak şikâyet başvurularında sürenin ilk ilan tarihinden itibaren başlayacağı, başvuruya konu ihalede şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken tarihin ihalenin ilan tarihi olan 30.11.2023 tarihi olduğu, başvuru sahibi tarafından ise bu tarihi izleyen 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 18.12.2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dolayısıyla ilana yansıyan hususlara yönelik şikâyet başvuru süresinin sona erdiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin anılan iddialarının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.