Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususunda düzenleme yapılmasının zorunlu olup olmadığı (KİK)

23.02.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.71.00.00-101.04-.H.[05.89].(0075)./2011-11E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Tekirdağ İl Çevre ve Orman Müdürlüğü tarafından 31.01.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İdare Binasının İç ve Dış Temizliğinin Malzemesiz, 2 (İki) Personelle (Asgari Ücretin % 25 Fazlası Ücretle) ve 10 (On) Ay Süreyle Yaptırılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Er-Ma Sosyal Hizmetler Özel Güv. Gıda İnş. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 07.02.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 10.02.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 18.02.2011 tarih ve 9498 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.02.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) Başvuruya konu ihaleye ilişkin idari şartnamede fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtildiği, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde ise fiyat farkı hesaplanması gerektiği, idarece açıklanan yaklaşık maliyetin fiyat farkı verilecekmiş gibi hesaplandığı, bu nedenle idari şartnamede yer alan bu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu ve haksız rekabet ortamı yarattığı,

            2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin asgari teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamadığı ve idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 47 nci maddesinde, söz konusu ihalede fiyat farkı verilmeyeceği düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81 inci maddesinde;

            “81.1. Fiyat farkı; ihale tarihi itibarıyla geçerli olan brüt asgari ücret ile işin gerçekleştirildiği tarihte geçerli olan brüt asgari ücret dikkate alınarak hesaplanacaktır. Bu çerçevede, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin idari şartname ve sözleşme tasarılarında, fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

            Kamu İhale Genel Tebliğinin 81 inci maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı verilmesi yönünde düzenleme yapılmasının zorunlu olduğunun hüküm altına alındığı, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde ise fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususunda düzenlemenin idarenin takdirine bırakıldığı anlaşılmıştır.

            Başvuruya konu ihalenin konusunu oluşturan malzemesiz temizlik hizmetinin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu, idarece fiyat farkı verileceğine yönelik düzenleme yapılması gerektiği tespit edildiğinden söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

            4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde;

            “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

            İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir…” hükmü bulunmaktadır. 

            İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde;

         “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

            (2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

            (3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

          Anılan Yönetmeliğin “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrasında; “(1) Süreler;

            a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

            b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi, izleyen günden itibaren başlar” hükmü yer almaktadır.

            İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4 üncü maddesinin 7 nci fıkrasında;

 “… (7)Kanunun 55 inci maddesinde ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin anılan maddenin birinci fıkrasındaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği düzenlenmiştir. Buna göre şikayetlerin en geç;

a) İhale veya son başvuru tarihi Pazartesi günü olan ihalelerde, bir önceki Salı günü,

b) İhale veya son başvuru tarihi Salı günü olan ihalelerde, bir önceki Çarşamba günü,

c) İhale veya son başvuru tarihi Çarşamba günü olan ihalelerde, bir önceki Perşembe günü,

ç) İhale veya son başvuru tarihi Perşembe günü olan ihalelerde, bir önceki Cuma günü,

d) İhale veya son başvuru tarihi Cuma günü olan ihalelerde, bir önceki Pazartesi günü,

            mesai saati bitimine kadar yapılması gerekmektedir. Ancak ihale tarihinden önceki üç iş günü içerisinde ulusal bayram veya genel tatil günü bulunması halinde, sürenin hesabında bu günler dikkate alınarak iş günleri üzerinden hesabının yapılması gerekmektedir.” şeklinde açıklamada bulunulmuştur.

            İdarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, başvuru sahibinin 20.01.2011 tarihinde ihale dokümanını satın aldığı, 07.02.2011 günü idareye dokümana yönelik olarak şikayette bulunduğu, ancak 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatın yukarıda yer verilen hükümlerine göre; 31.01.2011 pazartesi günü yapılan ihalenin dokümanına ilişkin olarak en geç bir önceki Salı günü olan 25.01.2011 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden, başvuru sahibinin şikayetinin süresinde yapılmadığı tespit edilmiştir. Bu kapsamda, ihale dokümanına yönelik olarak idareye süresinde başvurulmadığından Kuruma yapılan başvurunun reddi gerekmektedir.

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

            İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adının “İdare Binasının İç ve Dış Temizliğinin Malzemesiz, 2 (İki) Personelle (Asgari Ücretin % 25 Fazlası Ücretle) ve 10 (On) Ay Süreyle Yaptırılması İşi”; miktarı ve türünün de “2 kişi” olduğu belirtilmiş olup anılan şartnamenin 19 uncu maddesinde isteklilerin tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden verecekleri, ihale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle her bir iş kaleminin miktarı ile iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat sözleşme imzalanacağı düzenlenmiştir.

Söz konusu şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesi;“Madde 25 – Teklif fiyata dahil olan giderler

25.1. Her türlü vergi, resim ve harçlar ile diğer giderler

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Aylık asgari ücretin % 25 fazlası ücretle

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Çalıştırılacak personele ilişkin olarak verilecek teklif fiyata, Ulaşım ve Yemek ücretleri dahildir. Personele ödenecek yemek ücreti için günlük brüt 4,00 TL ve ulaşım ücreti için günlük brüt 3,53 Tl olarak ayda 26 gün üzerinden hesaplanarak personele nakdi olarak ödenecek olup ücret bordrosunda gösterilecektir.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.” şeklinde düzenlenmiş ve kısa vadeli sigorta prim oranı % 1 olarak belirtilmiştir.

            Bu düzenlemeler çerçevesinde KİK işçilik modülü kullanılarak hesaplanan yemek ve yol dahil, giyim hariç teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti 29.636,80 TL olmaktadır. İdarece, firma karının % 20 olarak dikkate alındığı göz önüne alındığında yaklaşık maliyet 35.564,16 TL olmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinde; “ …Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir…” açıklaması yer almaktadır.

            Başvuruya konu ihalede, ihale üzerinde bırakılan istekli olan Sayhan Şen’in teklifinin 30.525,00 TL olduğu, bu haliyle 29.636,80 TL olan karsız yaklaşık maliyetin üstünde olduğu, teknik şartnamenin “İşin Konusu” başlıklı 1 inci maddesinin (g) bendinde “Yüklenici çalıştırılacak işçiye bedenine uygun gök mavisi renkli, klasik yaka, önden düğmeli, diz boyu özelliklerinde yazlık pamuklu kumaştan 1 (bir) adet, kışlık yünlü kumaştan 1 (bir) adet olmak üzere toplam 2 (iki) adet iş önlüğü ayni olarak verilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak giyime ilişkin olarak idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 25 inci maddesinde bir düzenleme bulunmadığı, idarece yaklaşık maliyet hesaplanırken teknik şartnamede nitelikleri belirtilen iş önlüklerinin yaklaşık maliyet hesabına dahil edilmediği; ayrıca idari şartnamede yer alan fiyat farkı verilmeyeceği düzenlemesinin tekliflerin karsız yaklaşık maliyetin altında kalıp kalmayacağını ve aşırı düşük teklif sorgulaması yapılıp yapılmayacağını etkileyeceği göz önüne alındığında, idarece yaklaşık maliyetin hesabında yapılan bu yanlışlığın ve fiyat farkı verilmeyeceği yönündeki düzenlemenin tekliflerin sağlıklı bir şekilde değerlendirilmesini engelleyeceği ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasında sorun yaşanacağı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.