Resmi ve dini tatil günlerinin çakışması durumunda, ihale kapsamında çalıştırılan personel için kaç yevmiye ödeneceği(KİK)

16.12.2009 tarih ve I.H.25.47.0134/2009-50E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Atatürk Göğüs Hastalıkları ve Göğüs Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 02.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2010 – 2011 Yılı 24 Aylık 45 Kişi İle Silahsız Koruma ve Güvenlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Hür Özel Güvenlik ve Koruma Hiz. Ltd. Şti’nin 13.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin  02.12.2009 tarih ve 24041 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

           2) 24.12.2007 tarih ve 340 sayılı iş deneyim belgesinin iptali için Türk Telekomünikasyon A.Ş.’ye bildirim yapılmasına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) İdari şartnamede ulusal ve resmi bayram, genel tatil ve dini bayram günlerinde çalışacak toplam gün sayısının fazla yazılmış olduğu zira, 2010 ve 2011 yıllarına ait ulusal bayram ve genel tatil günlerinin toplamda 29 gün olarak belirlendiği ancak, 2011 yılına ait genel tatil günleri incelendiğinde, 30 Ağustos Zafer Bayramı ile Dini Bayramın aynı güne rastladığı, bu durumun ihaleye katılımı ve teklif değerlendirmeyi etkileyeceği ayrıca da aradaki gün sayısı nedeniyle kamu zararı oluşacağı,

          2) Teklifleri ile ilgili olarak yapılan aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap istenilen yazıda açıklama yapılması istenilen malzeme cins ve miktarı ile idari ve teknik şartnamede belirtilen cins ve miktarının farklı olduğu, firmalarının verdiği cevapta idari ve teknik şartnamede belirtilen cins ve miktarlara göre açıklama yapıldığı, bu hususun bir çelişki yaratarak objektifliği etkilediği, 

         3) İhalenin uhdesinde bırakıldığı firmanın iş deneyim belgelerinin özel sektör iş deneyim belgesi olduğu halde idarenin bu belgeleri geçerli saydığı,

         4) Mevzuata göre, ihaleye yapılan şikayet başvurularına verilen cevapların diğer isteklilere de gönderilmesi gerektiği halde idare tarafından bu işlemin yapılmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1)      Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

            Yapılan incelemede, idari şartnamenin 25.3.1 inci maddesinde;

             “…Güvenlik görevlisi olarak çalışacak ve asgari ücretin %5 fazlası üzerinden çalışan 34 kişiden 29’u ulusal ve resmi bayram, genel tatil ve dini bayram günleri ile yılbaşında çalıştırılacaktır. Çalışacak gün sayısı 2010 için 14,5 gün, 2011 için 14,5 gün olmak üzere 29 gün olup toplam 841 gündür.” ,

           Teknik şartnamenin 6.3 üncü maddesinde;

           “İhale konusu işin, haftanın 7 gün 24 saat 3 vardiya şeklinde sürdürüleceği dikkate alındığında 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkındaki Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen ulusal ve resmi bayram, genel tatil ve dini bayram günleri ile yılbaşında çalışacak 29 (Brüt asgari ücretin %5 fazlası alacak olan güvenlik elemanı) adet özel güvenlik görevlisine 2010 yılı için 14,5, 2011 yılı için 14,5 gün olmak üzere toplam 29 gün üzerinden 4857 sayılı İş Kanununun 47. Maddesi uyarınca ek ücret verilecek ve bordroda gösterilecektir. Brüt asgari ücretin %5 fazlası üzerinden çalışacak personel için çalışacak toplam gün sayısı 841 gündür.” düzenlemeleri yapılmıştır.

         2011 yılına ait ulusal bayram ve genel tatil günleri sayısının, 30 Ağustos Zafer Bayramı ile Ramazan Bayramının birinci gününün aynı güne rastlaması nedeniyle toplam 13,5 gün olduğu anlaşılmıştır.

          4857 sayılı İş Kanunun “Genel Tatil Ücreti” başlıklı 47 nci maddesinde;

           “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.”  hükmü bulunmaktadır.

          Bu çerçevede, 4857 sayılı İş Kanunun 47 nci maddesindeki; “…tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.” ifadesinden, ücretin yapılacak çalışma nispetinde ödeneceği anlaşılmaktadır. Söz gelimi; genel tatil günlerinde bir günlük çalışma karşılığında iki günlük ücret ödenecek ancak idari şartnamedeki düzenlemenin esas alınması durumunda; 30 Ağustos 2011 tarihinde bir günlük çalışma karşılığında iki yevmiye, ayrıca aynı tarihe Ramazan Bayramının birinci gününün rastlaması nedeniyle ilaveten bir yevmiye (toplamda 3 yevmiye) hesaplanarak teklif fiyatına dahil edilecektir. Ancak söz konusu ihalenin birim fiyat üzerinden çıkıldığı ve birim fiyat teklif cetvelinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmanın ayrı bir iş kalemi olarak belirlenmiş olduğu hususları dikkate alındığında; 30 Ağustos 2011 tarihinde yapılacak çalışma için ilave olarak sadece bir günlük ücret ödeneceği, iki günlük ücret ödenmeyeceği, sonuçta da iş eksilişi olacağı ve herhangi bir kamu zararının oluşmayacağı anlaşılmıştır. Bu itibarla, idari ve teknik şartnamedeki anılan düzenlemelerin teklif bedelinin hesaplanmasında ve değerlendirilmesinde tereddüt yaratmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası uygun görülmemiştir.

2)      Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 25.3.2 ve teknik şartnamenin 6.2 nci maddeleri gereğince yüklenici tarafından ayni olarak verilecek olan giyime ilişkin olarak kışlık kıyafetler içerisinde yer alan mont 90 adet, kravat 45 adet, çorap 180 çift ve kışlık ayakkabı 90 çift olarak öngörülmüştür.

Ancak ihaleye katılan şikayetçi firma da dahil 4 istekli için 08.10.2009 tarihli aşırı düşük teklif sorgulama yazısı ekinde ise, giyime ilişkin olarak kışlık kıyafetler içerisinde yer alan mont 45 adet, kravat 180 çift, çorap 90 çift ve kışlık ayakkabı 45 adet olarak öngörülmüştür.

İdari ve teknik şartname ile aşırı düşük teklif sorgulamasında söz konusu giyim kalemlerine ilişkin olarak çelişki oluşturulduğu anlaşılmakla birlikte aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap veren şikayetçi firma da dahil 3 isteklinin idari ve teknik şartname hükümlerine göre açıklama yaptığı görülmüş olup, ihale sonucuna herhangi bir etkisi olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

3)      Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “İş deneyim belgeleri” başlıklı 7.5.1 inci maddesinde; “İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işleri tamamlanan ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren teklif edilen bedelin %30’undan az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belge” düzenlemesi yer almaktadır.

İnceleme konusu ihalenin üzerinde bırakıldığı Vip Güv. Ve Kor. Hizm. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif zarfı içerisinde 18.01.2007 tarih ve 282 sayılı T.C. Ziraat Bankası A.Ş. tarafından düzenlenen iş deneyim belgesi ile 24.12.2007 tarih ve 340 sayılı Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından düzenlenen iş deneyim belgesini sunduğu anlaşılmıştır.

24.12.2007 tarih ve 340 sayılı Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından düzenlenen iş deneyim belgesinin incelenmesi sonucunda;

4734 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin (d) fıkrası kapsamında olan Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin hisselerinin %55’lik kısmının satışına ilişkin imtiyaz sözleşmesinin 14.11.2005 tarihinde imzalandığı, bu itibarla 4734 sayılı Kanun kapsamında olmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde, bu Kanunun amacının, kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu,

“Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler, tüzel kişilerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği, hüküm altına alınmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgesinin düzenlenmeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İş deneyim belgeleri; Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak yurt içinde veya yurt dışında gerçekleştirilen işler ya da denetlenen veya yönetilen yapımla ilgili hizmet işleri için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.” hükmü yer almaktadır.

Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin 14.11.2005 tarih itibarıyla şirketin % 55 hissesinin satış sözleşmesi yapılarak çoğunluk hissesinin özel teşebbüse geçtiği tespit edildiğinden anılan mevzuat hükümlerine göre iş deneyim belgesi düzenleyemeyeceğinden söz konusu iş deneyim belgesinin geçersiz olduğu anlaşılmıştır.

Ancak 18.01.2007 tarih ve 282 sayılı T.C. Ziraat Bankası A.Ş. tarafından düzenlenen iş deneyim belgesinin incelenmesi sonucunda;

 4734 sayılı Kanunun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların kapsamda olduğu belirtilmektedir.

4603 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanunun birinci maddesinde; “Bu Kanunun amacı, Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketinin (bankalar) çağdaş bankacılığın ve uluslararası rekabetin gereklerine göre çalışmalarını ve özelleştirmeye hazırlanmalarını sağlayacak şekilde yeniden yapılandırılmaları ile hisse satışlarına ilişkin düzenlemelerin ve hisselerin tamamına kadarının özel hukuk hükümlerine tabî gerçek ve tüzel kişilere satışının gerçekleştirilmesidir.” hükmü yer almaktadır.

Bu hükümden anlaşılacağı üzere Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası Anonim Şirketi 4603 sayılı Kanun kapsamında yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgesinin düzenlenmeye yetkili kurum ve kuruluşlar”  başlıklı 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İş deneyim belgeleri; Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak yurt içinde veya yurt dışında gerçekleştirilen işler ya da denetlenen veya yönetilen yapımla ilgili hizmet işleri için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.” hükmü yer almaktadır.

Tüm bu düzenlemeler ve tespitler çerçevesinde, iş deneyim belgesini düzenleyen idarenin 4734 sayılı Kanun kapsamında ve kamu kuruluşu olması nedeniyle söz konusu iş deneyim belgesinin geçerli ve idari şartnameye göre yeterli olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

4)      Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

             4734 sayılı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin 3 üncü bendinde; “İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır.  Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler  ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.” hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 13 üncü maddesinde de; “Şikayeti sonuçlandıran idare kararı, en geç üç gün içerisinde başvuru sahibi ile aday veya isteklilere bildirilir. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularında ve ilan veya dokümanda yer alan düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklara yönelik şikayet başvurularında istekli olabileceklere, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise adaylara da bildirim yapılır…” hükmü yer almıştır.

İnceleme konusu ihalede istekli olabilecek konumunda olan Uzay Özel Güv. Ve Eğt. Hiz Ltd. Şti. tarafından 28.09.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulmuş ve idare tarafından söz konusu başvuruya ilişkin olarak alınan 30.09.2009 tarihli karar sadece başvuru sahibine bildirilmiştir. Zikredilen mevzuat hükümlerine göre idare tarafından diğer istekli olabileceklere bildirim yapılmayarak mevzuata aykırılık oluşturulmakla birlikte, bu aykırılığın ihale sonucu üzerinde esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

           2) 24.12.2007 tarih ve 340 sayılı iş deneyim belgesinin iptali için Türk Telekomünikasyon A.Ş.’ye bildirim yapılmasına,

   Oybirliği ile karar verildi.