Şantiye şefi veya vekilinin iş yerinde bulunmadığı günler için ceza uygulanabilir mi (Yüksek Fen Kurulu)

Karar No : 2023/235

Karar Tarihi : 06.12.2023

YÜKSEK FEN KURULU KARARI

I-KONU

… tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre … tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre … tarihinde birim fiyat sözleşmeye bağlanan“… Yapım İşi”nde; teknik personel bulundurmama cezası hususunda, yüklenici ile idare arasında ortaya çıkan anlaşmazlıkla ilgili olarak yüklenici talebine üzerine Kurulumuz kararı talep edilmektedir.

II-İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, tarafların anlaşmazlığa dair görüş, talep ve değerlendirmeleri aşağıdaki şekildedir.

Yüklenicinin görüş ve talebi;

10.11.2023 tarihli dilekçesinde; . Yapım İşi kapsamında 3 nolu geçici hakediş raporunda teknik personel bulundurmama cezasının uygulandığı, idare tarafından inşaat mahallinde bulunmadığı tespit edilen teknik personele dair bilgi ve/veya tutanağın taraflarına iletilmediği, toplu gün sayısındaki ceza tutanaklarının iş artışı dosyasının hazırlık sürecinde hakediş düzenlenmesi için sehven hata yapılarak imzalandığı, belirlenen tarih aralıklarında şantiye şefi olmakla birlikte, ilgili sgk dökümlerinin de olduğu, ceza kesintisi olarak uygulanan toplam 50.500,00.-TL teknik personel bulundurmama cezasına itirazlarının bulunduğu ve konuya dair Kurulumuzdan karar talebinde bulunulması gerektiği yönündedir.

İdarenin görüş ve değerlendirmesi;

Başvuru yazısında;

Yapı denetim elemanlarınca yüklenicinin de imzasının yer aldığı tutanaklarda 30.12.2022-21.03.2023 tarihleri ile 22.03.2023-09.04.2023 tarihleri arasında şantiye şefinin toplamda 101 gün şantiye mahallinde bulunmamasından kaynaklı ceza kesildiği, ceza kesilirken yüklenici ile karşılıklı olarak sözleşmenin 23.2 maddesinin; “Yüklenici adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personeli idareye süresinde bildirmediği veya iş programına göre iş başında bulundurmadığı takdirde günlük 500 TL ceza müteakiben düzenlenecek ilk hakedişden kesilir. Bu cezalar yüklenicinin cezalı çalıştığı süre içerisinde yukarıdaki yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde uygulanır.” hükmü gereğince 3 nolu geçici hakedişten ceza tutarının kesildiği ve hakedişin bir nüshası ve eklerinin yükleniciye verildiği,

Yüklenicinin, düzenlenen tutanakları sehven imzaladığından bahsetmekte olduğu, 31.03.2023 ve 09.04.2023 tarihlerinde düzenlenen tutanakların yüklenici adına vekâletname ile vekili tarafından imzalandığı, imzalanan tutanaklara herhangi bir şerh düşülmediği, sehven ve zorla imzalama gibi bir süreç yaşanmadığı, imzalanan bu tutanağın iş artışı ve iş eksilişi süreciyle doğrudan veya dolaylı olarak bir ilişiğinin bulunmadığı,

Şantiye şefinin … Yapım İşi kapsamında sigortalandığından bahsedildiği, ceza olarakkesilen tarihler arasında yapı denetim elemanlarınca şantiye mahallinde görülmediği, bahsedilen hangi günlerde sigortalı çalıştığına dair bir belge ve sigorta dokümanlarının idareye iletilmediği, ayrıca şantiye şefinin anılan tarihlerde şantiyede olduğuna dair herhangi bir belge, doküman, resim olmadığı, yüklenicinin defaatle uyarılmasına rağmen sık sık hasta olduğu veya İstanbul’daki şantiyelerinde olduğu söylenerek, kısa sürede denetimi yapılan şantiyeye geleceğinin bildirildiği, bir türlü şantiyeye gelinemediği,

Bu hususlar ve görüşler değerlendirilerek anlaşmazlık konusuna ilişkin Kurulumuz kararının bildirilmesinin talep edildiği,

Belirtilmektedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri belirtildikten sonra konunun inceleme ve değerlendirilmesine geçilmiştir.

Başvuru yazısı ve ekleri incelendiğinde;

İşin yer tesliminin 11.11.2022 tarihinde yapıldığı, süresinin 90 gün ve sözleşmesine göre iş bitim tarihinin 08.02.2023 olduğu, verilen süre uzatımı ile yeni/revize iş bitim tarihinin 10.03.2023 olarak belirlendiği, 10.05.2023 itibar tarihi ile geçici kabulünün yapıldığı,

Yapı denetim elemanları ile yüklenici vekili tarafından tanzim edilerek imzalanan 31.03.2023 tarihli tutanakta, 30.12.2022-21.03.2023 tarihleri arasında yapılan incelemelerde şantiye şefinin yerinde olmadığı, yapılacak ilk geçici hakedişten 41.000,00.-TL (82 gün x 500 TL/gün) ceza kesilmesinin uygun görüldüğü,

Yapı denetim elemanları ile yüklenici vekili tarafından tanzim edilerek imzalanan 09.04.2023 tarihli tutanakta 22.03.2023-09.04.2023 tarihleri arasında yapılan incelemelerde şantiye şefinin yerinde olmadığı, yapılacak ilk geçici hakedişten 9.500,00.-TL (19 gün x 500 TL/gün) ceza kesilmesinin uygun görüldüğü,

11.04.2023 tarihli ve 3 nolu geçici hakediş raporunda; 11.04.2023 tarihine kadar yapılan imalatların sözleşme bedeli ile tutarının 1.805.656,65.-TL olduğu,“Teknik Personel Bulundurmama Cezası”olarak 50.500,00.-TL (101 gün x 500 TL/gün) ceza kesildiği, yüklenici tarafından 3 nolu geçici hakediş raporunun “itiraz hakkımız saklı kalmak koşulu ile imzalanmıştır.” ihtizarı kayıt ile imzalandığı,

Yüklenicinin 10.11.2023 tarihli dilekçesi eki “İşyeri Ünvan Listesi” adlı belgede şantiye şefinin sigortalı olarak belirtildiği ve iş yeri adresi olarak “…Yapım İşi”olarak gösterildiği, ancak hangi tarihler arasında söz konusu iş yerinde sigortalı olarak çalıştığına dair bir bilgi ve belgenin başvuru yazısı ekinde gönderilen evraklar arasında yer almadığı,

Görülmektedir.

İşe ait sözleşmenin “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23. maddesinde;

“23.1. Yüklenici, 23.3. maddesi uyarınca, İdareye bildirdiği teknik personelin onaylandığının kendisine bildirildiği tarihten itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen

Karar No : 2023/235

Karar Tarihi : 06.12.2023teknik personeli iş programına göre iş yerinde bulundurmak zorundadır.

Adet PozisyonuMesleki ÜnvanıMesleki Özellikleri

1Şantiye Şefi İnşaat MühendisiEn az 5 yıl deneyimli

Yüklenici, yukarıda adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personeli idareye süresinde bildirmediği veya iş programına göre iş başında bulundurmadığı takdirde;

1-(Mesleki ünvan) içinTL/Gün

1Şantiye Şefi (İnşaat Mühendisi)500

ceza müteakiben düzenlenecek ilk hakedişten kesilir. Bu cezalar, yüklenicinin cezalı çalıştığı süre içerisinde yukarıdaki yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde de uygulanır.

Teknik personelin idareye bildirilmesi ve iş yerinde bulundurulmasıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümler uygulanır.”

İşe ait Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 19 uncu maddesinde;

Yüklenici, sözleşmesine göre işyerinde bulundurulması istenen teknik personelin isimleri ile belgelerini (diploma, meslek odası kayıt belgesi, noterden alınan taahhütname) Teknik Personel Bildirimi ile birlikte yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on gün içerisinde İdareye sunmak zorundadır. İdare, bu personel hakkında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra kabul edip etmediğini on gün içinde Yükleniciye bildirir. İdare tarafından bu süre içerisinde herhangi bir bildirim yapılmadığı takdirde Teknik Personel Bildirimindeki teknik personel kabul edilmiş sayılır. …

Yüklenici tarafından bildirilen teknik personelin İdare tarafından kabul edilmemesi, idare tarafından önceden kabul edilmiş personelin değiştirilmesinin talep edilmesi ya da teknik personelin işten ayrılması hallerinde, söz konusu teknik personel yerine yeni bir teknik personel bildirilmesi için Yükleniciye on gün süre verilir. Yüklenicinin bu süre içerisinde yeni teknik personele ait bilgi ve belgelerden herhangi birini idareye sunmaması halinde, verilen sürenin bitiminden sonra başlamak üzere usulüne uygun olarak bildirilmeyen her bir teknik personel için sözleşmesinde öngörülen günlük cezalar uygulanır.

İş programına göre iş yerinde bulundurulması istenen teknik personelin iş başında bulundurulmaması durumunda İdare öngörülen teknik personel iş başına getirilene kadar, herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın işi durdurabilir. Bu personelden, işin teknik ve idari denetimini yapmakla görevli olanlar, zorunlu hallerde ve yerine yine aynı niteliklere sahip olduğu İdarece kabul edilmiş vekil bırakarak; diğerleri ise, hastalık, İdarenin yazılı onayı ile yıllık izin kullanılması veya işle ilgili seyahat yapılması gibi sebeplerle işyerinden ayrılabilirler.

02.03.2019 tarihli ve 30702 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Şantiye Şefleri Hakkında Yönetmelik”in “Şantiye şefinin görev ve sorumlulukları” başlıklı 8 inci maddesinin birinci fıkrasında;

“Şantiye şefi, yapı müteahhidi adına, yapım işinin ruhsata ve ruhsat eki etüt ve projelere uygun olarak gerçekleştirilebilmesi için gerekli olan inşaat ve iş organizasyonunu sağlamak, mevzuatın öngördüğü her türlü tedbiri almak, uygulamak ve uygulatmakla sorumludur.”,

Hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümlere göre;

Yüklenicinin, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on gün içerisinde, sözleşmesine göre işyerinde bulundurulması istenilen teknik personelin isimleri ile belgelerini (diploma, meslek odası kayıt belgesi, noterden alınan taahhütname) teknik personel bildirimi ile birlikte idareye sunmak zorunda olduğu,

İdarenin tarafından da, sunulan belgeler üzerinde gerekli inceleme yapıldıktan sonra, bu personelin kabul edilip edilmediğinin on gün içinde yükleniciye bildirilmesi gerektiği,

Her iki tarafça, bu bildirimlerin yapılmasının mevzuatın amir hükmü olduğu,

Yüklenici tarafından idareye yapılan teknik personel bildiriminden sonra, sözleşmesinde belirtilen süre içerisinde, idare tarafından yükleniciye herhangi bir bildirim yapılmadığı takdirde, yüklenici tarafından sunulan teknik personelin, idaresince kabul edilmiş sayılacağı, bu durumda veya teknik personelin onaylandığının idaresince yükleniciye bildirilmesi halinde bu bildirim tarihinden itibaren, sözleşmede belirtilen teknik personelin, yüklenici tarafından iş yerinde bulundurulmak zorunda olduğu, bu teknik personelin iş başında bulundurulmaması/bulundurulmadığının kabulü durumunda, idare tarafından, öngörülen teknik personel iş başına getirilene kadar, herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın işin durdurulabileceği, bu personelden işin teknik ve idari denetimini yapmakla görevli olan teknik personel ya da vekili iş başına getirilene kadar da, herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın işin durdurulması gerektiği, şantiye şefi veya vekilinin iş yerinde bulunmadığı zamanlarda sözleşme konusu iş kapsamında yapılan iş ve işlemlerden işin idaresinin ve yüklenicinin müştereken sorumlu olduğu,

Hususlarının açık olduğu değerlendirilmektedir.

Tüm bu tespit, hüküm ve değerlendirmeler birlikte göz önünde bulundurulduğunda;

Bahse konu işte, anlaşmazlık konusu olan şantiye şefi veya vekilinin iş yerinde bulunmadığı zamanlarda, ceza uygulanması gerektiği,

Değerlendirilmektedir.

III – KARAR

Konu, yukarıda belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre“… ’nde;

Şantiye şefi veya vekilinin iş yerinde bulunmadığı zamanlarda ceza uygulanmasına,

05.01.2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun EK 1 ve EK 2 nci maddelerine istinaden, 06.12.2023 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.