Sermaye şirketlerinde %50 hisseye sahip ortağın kamu davası ihalelere katılımı engeller mi (KİK)

Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş (BOTAŞ) Mühendislik ve Sözleşmeler Daire Başkanlığı’nca 16.06.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Mardin Doğal Gaz Boru Hattı ÇED Raporu Hazırlanması İşi“ ihalesine ilişkin olarak Çınar Mühendislik Müş. ve Proje Hiz. Ltd. Şti. tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 15.08.2011tarih ve 2011/UH.III-2720sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurunun reddine,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, davacı Çınar Mühendislik Müşavirlik ve Proje Hizmetleri Ltd. Şti. vekili tarafından açılan davada Ankara 4. İdare Mahkemesinin 18.10.2011 tarih ve 2011/1819 sayılı kararında , “Olayda, dava konusu Mardin Doğal Gaz Boru Hattı ÇED Raporu hazırlanması işi ihalesine ilişkin olarak, 06.05.2010 tarihli Ankara 57. noteri tarafından düzenlenen vekaletnamede Mustafa Şahin’e Çınar Mühendislik Müşavirlik ve Proje Hizmetleri Ltd. Şti. adına şirketin %50 hissesine sahip ortağı ve Müdürü Selahittin Hacıömeroğlu tarafından vekalet verildiği, idarece Kamu İhale Kurumundan talep edilen teyit belgesinde Selahittin Hacıömeroğlu hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 04.02.2008 tarihinde kamu davası açıldığının anlaşılması üzerine, davacı şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatı irat kaydedildiği görülmekte ise de, davacı şirketin %50 ortağı ve temsile yetkili müdürü Selahittin Hacıömeroğlu hakkında 04.02.2008 tarihinde kamu davası açılmış olması, 4734 sayılı Kanun’un 58. ve 59. maddelerinde hüküm altına alınan, kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı ile hakkında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağına ilişkin yaptırımların kapsamının Kamu İhale Genel Tebliği’nde yapılan düzenleme ile genişletilerek Kanunla düzenlenmeyen geçici teminat irat kaydedilmesi kuralının, yukarıda yer verilen Kamu İhale Genel Tebliğiyle getirilmesine hukuken olanak bulunmadığı gibi, 4734 sayılı Kanun’da haklarında ihalelere girme yasağı bulunanların, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da ihalelere katılma yasağının uygulanacağı hükme bağlanmış olduğundan, anılan Kanunda hakkında ihalelere katılma yasağı bulunan şirket ortağının sermaye şirketinin yarısından fazlasına sahip olmaması halinde, sermaye şirketinin, ortağı hakkında uygulanan yasaklamanın devam ettiği süre içerisinde ihalelere katılamayacağı yönünde bir hüküm bulunmamaktadır.

Bu durumda, davacı şirketin sermayesinin yarısından fazla hissesine sahip olmayan ortağı hakkında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle yargılama sonuna kadar Kanun kapsamanda yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağına ilişkin yaptırımın ortağı olduğu şirket için uygulanamayacağı açık olup, davacı şirketin % 50 ortağı ve temsile yetkili müdürü Selahittin Hacıömeroğlu hakkında 04.02.2008 tarihinde kamu davası açılmış olması nedeniyle Kanundan doğan yasaklılık halinin davacı sermaye şirketinin ihalelere katılmasına engel teşkil etmeyeceği anlaşıldığından, itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle “yürütülmesinin durdurulmasına”karar verilmiştir.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, anılan Mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 21.11.2011 tarih ve 2011/MK-250 sayılı kararı ile,

“1-) Kamu İhale Kurulunun 15.08.2011 tarihli ve 2011/UH.III-2720 sayılı kararının iptaline,

2-) 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine”karar verilmiştir.

Ankara 4. İdare Mahkemesince verilen 18.10.2011 tarihli E.2011/1819 sayılı dava konusu yürütmenin durdurulması kararına Kurum tarafından itiraz edilmesi üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 24.11.2011 tarih ve Y.D. İtiraz No: 2011/5258 sayılı kararnda;

” İncelenen dava konusu olayda, dava konusu Mardin Doğal Gaz Boru Hattı ÇED Raporu Hazırlanması İş ihalesine ilişkin olarak06.05.2010 tarihli Ankara 57. noteri tarafından düzenlenen vekaletnamede Mustafa Şahin’e Çınar Mühendislik Müşavirlik ve Proje Hizmetleri Ltd. Şti. adına şirketin %50 hissesine sahip ortağı ve Müdürü Selahittin Hacıömeroğlu tarafından vekalet verildiği, idarece Kamu İhale Kurumundan talep edilen teyit belgesinde Selahittin Hacıömeroğlu hakkında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacağına ilişkin yaptırımın ortağı olduğu şirket için uygulanamayacağı açık olup, davacı şirketin %50 ortağı ve temsile yetkili müdürü Selahittin Hacıömeroğlu hakkında 04.02.2008 tarihinde kamu davası açılmış olması nedeniyle Kanunundan doğan yasaklılık halinin davacı sermaye şirketinin ihalelere katılmasına engel teşkil etmeyeceği gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş ise de, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının hükme bağlandığı dikkate alındığında temsile yetkili müdürü yasaklı olan şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle davalı idare itirazının kabulü ile Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin 18.10.2011 gün ve E: 2011/1819 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne yönelik kararının kaldırılmasına, 2577 sayılı Yasanın 27. Maddesinin 2 .fıkrasında belirtilen koşullar dava konusu olayda bir arada bulunmadığından yürütmenin durdurulması isteminin REDDİNE, 24.11.2011 tarihinde
Oybirliğiyle karar verilerek” söz konusu Ankara 4. İdare Mahkemesince verilen 18.10.2011 tarihli E.2011/1819 sayılı kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiğinden, anılan Mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 27.02.2012 tarih ve 2012/MK-49 sayılı kararı ile,

1-) Kamu İhale Kurulunun 21.11.2011 tarih ve 2011/MK-250 sayılı kararının iptaline,

2-) Anılan Mahkeme kararı gereğince 15.08.2011 tarihli ve 2011/UH.III-2720 Kurul kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Daha sonraki aşamada Ankara 4. İdare Mahkemesince verilen 29.03.2012 tarih ve E: 2011/1819, K: 2012/468 sayılı karar ile; ” … Olayda, dava konusu Mardin Doğal Gaz Boru Hattı ÇED Raporu Hazırlanması İş ihalesine ilişkin olarak 06.05.2010 tarihli Ankara 57. noteri tarafından düzenlenen vekaletnamede Mustafa Şahin’e Çınar Mühendislik Müşavirlik ve Proje Hizmetleri Ltd. Şti. adına şirketin %50 hissesine sahip ortağı ve Müdürü Selahittin Hacıömeroğlu tarafından vekalet verildiği, idarece Kamu İhale Kurumundan talep edilen teyit belgesinde Selahittin Hacıömeroğlu hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 04.02.2008 tarihinde kamu davası açıldığının anlaşılması üzerine, davacı şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatı irat kaydedildiği görülmekte ise de, davacı şirketinin % 50 ortağı ve temsile yetkili müdürü Selahittin Hacıömeroğlu hakkında 04.02.2008 tarihinde kamu davası açılmış olması, 4734 sayılı Kanunda haklarında ihalelere girme yasağı bulunanların, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da ihalelere girme yasağının uygulanacağı hükme bağlanmış olduğundan, anılan Kanunda hakkında ihalelere katılma yasağı bulunan şirket ortağının sermaye şirketinin yarısından fazlasına sahip olmaması halinde, sermaye şirketinin, ortağı hakkında uygulanan yasaklamanın devam ettiği süre içersinde ihalelere katılamayacağı yönünde bir hüküm bulunmamaktadır.

Bu durumda, davacı şirketin sermayesinin yarısından fazla hissesine sahip olmayan ortağı hakkında kamu davası açılmasına karar verilmesi nedeniyle yargılama sonuna kadar Kanun kapsamanda yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağına ilişkin yaptırımın ortağı olduğu şirket için uygulanamayacağı açık olup, davacı şirketin % 50 ortağı ve temsile yetkili müdürü Selahittin Hacıömeroğlu hakkında 04.02.2008 tarihinde kamu davası açılmış olması nedeniyle Kanundan doğan yasaklılık halinin davacı sermaye şirketinin ihalelere katılmasına engel teşkil etmeyeceği anlaşıldığından, itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık bulunmadığı” gerekçesiyle “dava konusu işleminiptaline” karar verilmiş olup anılan Mahkeme Kararı Hukuk Danışmanlığı tarafından 14.06.2012 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 27.02.2012 tarih ve 2012/MK-49 sayılı kararının iptaline,

2-Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.