Şirket müdürünün yasaklılık durumu, şirketin ihale katılımını etkiler mi? (KİK)

Mersin Özel İdaresi İmar İnşaat Daire Başkanlığınca 25.03.2011tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/29086 İKN’ li “Mersin Toroslar Arslanköy 10 Daireli Lojman İnş.-Mezitli Bozön 8 Derslik İ.Ö.O. İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak,İzollar İnşaat ve San. Ltd. Şti.nin 20.06.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.06.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 01.07.2011tarih ve 31740sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.07.2011tarihli dilekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurul tarafından alınan 25.07.2011tarihli ve 2011/UY.I-2565sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,”karar verilmiştir.

Davacı HCS Yapı Müh. San. Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Mahmut Kaçmaz tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 4 üncü İdare Mahkemesinin 01.06.2012 tarihli ve 2012/878 sayılı kararında ” Dava dosyasının incelenmesinden; Mersin Özel İdaresi İmar İnşaat Daire Başkanlığı tarafından 25.03.201 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Mersin Toroslar Arslanköy 10 Daireli Lojman İnşaatı-Mezitli Bozön 8 Derslik İ. Ö. O. İnşaatı” İhalesine katılan davacı şirketin anılan ihalede 2.025.000,00 TL teklifte bulunduğu, işin 1.991.000,00 TL teklif sunan Beton Yapı İnşaat üzerinde bırakıldığı, İzollar inşaat ve Sanayi Ltd. Şti.’ nin şirket ortağı Abdülhamit İzol hakkında Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesi huzurunda dava açılması nedeniyle yasaklı konuma geldiğinden bahisle anılan şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ile geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemlerinin başlatılması yönünde karar alınması üzerine bu şirket tarafından şikâyet başvurusunda bulunulduğu, anılan başvurunun reddini müteakip yapılan itirazen şikâyet başvurusunun değerlendirilmesi neticesinde başvuru sahibi şirketin isteminin reddi yanında bu kez İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesi uyarınca davacı şirketin durumunun da ele alınarak anılan ihalede şirket müdürü Nurettin Dindar’ ın imzası ile teklif verilmesine karşın adı geçen hakkında Bitlis Cumhuriyet Başsavcılığı ‘nın hazırladığı iddianame uyarınca hakkında kamu davası açıldığı, buna rağmen şirket müdürü sıfatıyla bu kişinin imzası ile ihaleye katılmanın yasak fiil ve hallere ilişkin Kanun hükmünün ihlali anlamına geldiği gerekçesiyle teklifin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatın gelir kaydedilmesi yönünde karar alınması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda ihaleye iştirak eden şirketin sermaye ya da şahıs şirketi olmasına göre yasaklılık ya da teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemler tesis edilmektedir. Öyle ki; ihaleye katılan şayet sermaye şirketi ise, şirket hissesinin yarısından fazlasına sahip olanlarca işlenen fiillerin şirket tüzel kişiliğine etkili işlemlere konu olacağı, bu bağlamda; şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağın ihaleden yasaklı olması halinde kamu ihalelerine hakim ortağı olduğu şirketin de giremeyeceği, şayet girerse hakkında yasaklama karan verilebileceği özel olarak düzenlenmiş bulunmaktadır.

Türk Ticaret Kanunu ‘nda sermaye şirketlerinin taşıması icap eden, hususlar ile ortaklık yapıları ve yönetimleri konusunda düzenlemelere yer verilmiş olup, bu bağlamda limited şirketler, şirket işlerinden müdür gibi bütün ortakların sorumlu olduğu sermaye şirketi olarak düzenlenmiş ve ayrıca şirket işlerini yürütmek ve şirketi temsilen imza yetkisini kullanmak üzere ayrıca müdür atabileceği de kurala bağlanmış bulunmaktadır.

Davaya konu olayda, şirket müdürü hakkında kamu davası açılmış olmasının yalnızca bu kişi bakımından değil, aynı zamanda temsil ettiği şirket bakımından da bir kısım müeyyideler barındıracağı, bu bağlamda 4734 sayılı Kanun uyarınca hakkında yasaklılık hükümleri tesis edilen şirket müdürünün doğrudan temsil yetkisi ile şirket adına ihale işlemlerini takip edemeyeceği, zira aksine bir düşüncenin yasaklılık hali bulunan kişilerin “doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar” yönündeki Kanun hükmü karşısında koruma göremeyeceği fikrine dayalı olarak uyuşmazlık konusu kararın alındığı anlaşılmaktadır.

Ancak, sermaye şirketi hüviyetini haiz bulunan limited şirketin, ortakları ile kendisini temsil eden geçek kişiden ayrı hukuki bir kişiliğe sahip olduğu dikkate alındığında, şirket müdürü tarafından sunulan teklifin şirket müdürüne değil, bu teklifin asli sahibi olan şirkete izafe edilebileceği görülmektedir.

Bu durumda; davacı şirketin sermayesinin yarısından fazla hissesine sahip olduğu yönünde herhangi bir bilgi ve belge bulunmayan şirket müdürü hakkında, kamu davası açıldığı ve yasaklı duruma geldiği halde anılan ihalede şirket adına teklif vermesinin hukuken mümkün olmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 11, 17, 58 ve 59. maddelerinde yer alan müeyyide hükümleri işletilmek suretiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ile geçici teminatın gelir kaydedilmesi yönünde tesis olunan dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. ” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 28/1 maddesinde: Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1- Kamu İhale Kurulunun 25.07.2011tarihli ve 2011/UY.I-2565sayılı kararının davacı HCS Yapı Müh. San. Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Mahmut Kaçmaz tarafından dava konusu edilen kısmının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.