Şirket personelinin Belediyede emlak servisinde diğer kamu görevlileri ile aynı işi yaptığını iddia ederek, bu haliyle Şirket ile Belediye arasındaki işin hizmet alımından ziyade hizmetin yürütülmesi için personel tedariki niteliğinde olduğu ve dolayısı ile muvazaa bulunduğu iddiaları ile, işine son verilmesi nedeni ile geriye dönük ilave tediye talebinde bulunması (Yargıtay)

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili ve ihbar olunanlardan … Hiz. İnş. Tem. Tan. ve Tur. San. Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; iş sözleşmesinin davalı işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile ödenmediğini iddia ettiği ilave tediye alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili; husumet itirazında bulunarak, davacının iddiasının yersiz olduğunu, muvazaa iddiasını kabul etmediklerini, belediye bütçesinin personel giderlerini karşılamaması nedeniyle iş eksilişi yapılarak tasarruf amaçlı işçi çıkarıldığını beyanla davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece; toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kabulüne karar verilmiştir.Temyiz:Kararı davalı vekili ile ihbar olunan … Belediyesi … Hiz. İnş. Tem. Tan. ve Tur. San. Tic. Ltd. Şti. vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
A) İhbar Olunan … Belediyesi … Hiz. İnş. Tem. Tan. ve Tur. San. Tic. Ltd. Şti. Temyizi Yönünden; Hakkında hüküm kurulmayan … Belediyesi … Hiz. İnş. Tem. Tan. ve Tur. San. Tic. Ltd. Şti.’nin yerinde görülmeyen temyiz talebinin reddine karar verilmiştir.
B) Davalı Temyizi Yönünden;
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı ile yüklenici firmalar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve davacı işçinin ilave tediye alacağının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.İlave tediye alacağının kapsamı, yararlanacaklar, yararlanma şartları, miktarı ve ödeme zamanı 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması hakkındaki kanun ile düzenlenmiştir. Kanun 1. maddesinde devlet ve ona bağlı kurumların hangileri olduğu, ayrıca yararlanacak kişiler açıkça belirtilmiştir.Buna göre;
A. İşveren yönünden; devlete ve ona bağlı olmak üzere,Genel, Katma ve Özel bütçeli daireler,
Sermayesi değişen kurumlar,Sermayesinin yarısından fazlası devlete ait olan şirket ve kurumlar ve bunlara bağlı kuruluşlar,Belediyeler ve belediyelere bağlı kuruluşlar,

3460 ve 3659 sayılı kanun kapsamına giren, sermayesinin tamamı devlete ait olan veya bu sermeye ile kurulan iktisadi devlet kuruluşları,Yukarıda belirtilenlerden olmayan diğer kurum, banka ve ortaklıklar olarak kanunda açıkça belirtilmiştir.3460 sayılı Kanun bugün itibari ile yürürlükte olan bir yasa değildir. 3659 sayılı Kanun ise, banka ve devlet kurumlarında çalışan memurların aylıkları ile ilgili düzenleme getirmiş ve halen yürürlüktedir. Bu yasanın 1. maddesinde, kapsama giren kurumlar daha ayrıntılı açıklanmıştır.Bu kapsamda yukarda belirtilen kurumlarca, sermayesinin yarısından fazlasına iştirak suretiyle kurulan kuruluşlar ve bunların aynı nispette iştirakleriyle vücut bulan kurumlar, ticaret ve sanayi odaları ve borsalar veya satın alınıp belediyelere bağlanan müesseseler de kanun kapsamına alınmıştır.
Keza 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri ekli cetvellerde sayılmıştır. Bu cetvellerde Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu idareleri, Özel Bütçeli İdareler, Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlar ve Sosyal Güvenlik Kurumlarında çalışanların kanun kapsamında olduğunun kabulü gerekir.

Sonuç itibari ile kapsam bakımından, devlet tarafından yasa ve yasanın verdiği yetki ile idari işlemle kurulan ve kamusal yetki ve ayrıcalıklardan yararlanan kamu tüzel kişilikleri ve bunlara bağlı kuruşlarda iş sözleşmesi ile çalışanlara uygulanacağı görülmektedir.
B. İşçi yönünden kapsam;İş Kanunu kapsamına girsin girmesin, yukarda belirtilen devlet ve ona bağlı kurumlarda İş Kanunu’nun 1. maddesindeki tanıma göre işçi sayılan herkes bu alacaktan yararlanacaktır. Kanun, 4857 ve mülga 1475 sayılı İş Kanunu’ndan önceki İş Kanunu’na atıfta bulunmuştur. 4857 sayılı İş Kanunu işçi tanımına 2. madde de yer vermiştir. Buna göre “bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi” denir. O halde bir iş sözleşmesine dayanarak, yukarda belirtilen kurumlarda çalışan her işçiye ilave tediye ödemesinin yapılması gerekir.
C. Ödenecek ücret yönünden kapsama gelince;

Maddenin son cümlesinde yukarda belirtilen işyerlerinde çalışan işçilere ücret sistemleri ne olursa olsun her yıl için birer aylık ücret tutarında ilave tediye ücreti ödeneceği belirtilmiştir. Devlet ve ona bağlı maden işletmelerinin yeraltında çalışan işçilere, ayrıca bir aylık ödeme dışında birer aylık daha ödemenin yapılacağı Kanun’un 2. maddesinde açıklanmıştır.

Kanun’un 3. maddesinde, işçilere her yıl için birer aylık (yeraltında çalışan işçilere her yıl için ikişer aylık) ilave tediye dışında, birer aylık ücret istihkaklarını geçmemek üzere Bakanlar Kurulu kararı ile aynı oranda bir ilave tediye ödemesi yapılabileceği belirtilmiştir.
Keza Kanunun Ek 1. maddesi ile ilave tediyelerin Toplu İş Sözleşmesi ile kararlaştırılması halinde buna sınır getirilmiş ve “Bu Kanun uyarınca işçilere yapılan ilave tediyelerden ayrı olarak, her yıl için her biri bir aylık istihkakları tutarını (hafta ve genel tatil ücretleri dahil) geçmemek şartıyla toplu iş sözleşmeleri ile en çok iki ikramiye daha verilebilir” düzenlemesine yer verilmiştir. Toplu iş sözleşmesi ile yukarda belirtilen kurumlarda çalışan işçilere en çok iki ay daha ilave tediye ödeneceğinin kararlaştırılabileceği, bu miktar üzerinde ödeme yapılacağı şeklindeki düzenlemenin yasal sınırı aşan miktarda geçersiz olacağını kabul etmek gerekir.Kanun, kapsam içinde olmayan ancak toplu iş sözleşmesi uygulanacak işyerleri içinde ek 2. madde ile bir sınırlama getirmiş ve kapsamda kalmayan işyerlerinde Toplu İş Sözleşmeleri ile en çok 4 aylık, yeraltındaki işyerlerin de ise en çok 5 aylık ilave tediye oranında ücret ödeneceği kuralına yer vermiştir. Ancak bu tür işyerlerinde Toplu İş Sözleşmesi ile kararlaştırılan bu tür ödemeleri ilave tediye olarak değil, akdi ikramiye olarak kabul etmek yerinde olacaktır.Kanun’un 4. maddesine göre, ilave tediye alacağının ödeme zamanını, Bakanlar Kurulu belirler. Bakanlar Kurulunun kararı ile ilave tediye alacağı muaccel hale gelir.

Ödeme zamanı belli taraflarca kararlaştırılmadığından, Borçlar Kanunu 101. maddesi uyarınca, temerrüt için alacaklının ihtarına gerek vardır. İlave tediye alacağı yasadan kaynaklandığından, talep halinde temerrüt tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesi gerekir.Aynı madde de ilave tediye alacağının nasıl hesaplanacağı ve kesinti yapılıp yapılmayacağı belirtilmiştir. Buna göre aylık olarak bu alacağın hesaplanmasında, fazla mesai, evlilik, çocuk zamları veya primleri, ayni yardımlar, hafta ve genel tatil ücretleri gibi esas ücrete dahil olan ödemeler dikkate alınmaz. Bu düzenleme nedeni ile ilave tediye alacağının bir ay için 26 gün üzerinden hesaplanması gerekir.İlave tediye alacağından sigorta primleri kesilmez. Ancak 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı yasanın 80/c ve 105. maddeleri uyarınca ücretin eki niteliğindeki bu ödeme, 01.10.2008 tarihinden itibaren sigorta prim kesintisine tabidir.İlave tediye alacağı, ödeme tarihinde işçinin işinden ayrılmış olup olmadığına bakılmaksızın hak edilen yıl içinde o yerde veya aynı idare, teşekkül ve müesseseye ait muhtelif yerlerde geçmiş olan hizmetlerinin toplamı oranında ve son çalıştığı yerde ödenir. İşçi tam yıl çalışmamış ise, ilave tediye o yıl için kıstelyevm esasına göre hesaplanıp ödenecektir.İşçinin ilave tediye alacağına, esas olacak çalışma süresinin hesaplanmasında iş sözleşmesinin devamı müddetine rastlayan yasal ve idari izinler, hastalık izinleri, hafta tatili ile ulusal, bayram ve genel tatil günleri, çalışılmış gibi hesaba katılır.

Somut olayda, mahkemece tanık beyanları ve davalı ile alt işverenler arasında imzalanan sözleşmelerin birlikte değerlendirilmesi neticesinde, davacının davalı belediyenin asıl işleri arasında yer alan emlak servisinde, memur konumunda olan diğer çalışanlarla birlikte çalışarak aynı işi yaptığı, dolayısıyla yapılacak işin talimatını ve iş emrinin emlak servisi yöneticisi tarafından verilmesi gerektiği, davacının fiilen yaptığı işin, ihale sözleşmesinde büro elemanı işinin tarif edildiği gibi tanzim edilen evrakların arşivi, çoğaltılması ve dağıtımı ile sınırlı olmadığı, bizzat emlak servisinde yapılması gereken asıl işin diğer kadrolu çalışanlarla birlikte yapıldığı, bu haliyle de hizmet alımından ziyade hizmetin yürütülmesi için personel tedariki amacıyla davacının çalıştırıldığı, bu haliyle ilgili sözleşmelerin personel tedarikinden kaynakladığı kanaatine varılarak davalı belediyenin davacının iş sözleşmesinden kaynaklanan tüm alacaklarından sorumlu olduğu kabul edilmiştir.Dosya içeriğine göre; davalı ile yüklenici şirketler arasında imzalanan sözleşmelere konu işlerin asıl iş niteliğinde olduğu anlaşılmasına karşın, bu işlerin alt işverenlere verilebilmesi yasal olarak mümkündür.

Mahkemece dinlenen tanıklarca davacının davalı Belediyenin kadrolu elemanları ile beraber çalıştığı, taşeron işçilere gerekli tüm talimatların belediye yetkilileri tarafından verildiği ifade edilmiş ise de, bu beyanlar davalı ile yüklenici şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu göstermez. Keza, davacının davalının kadrolu işçileri ile aynı işi yaptığı, asıl işverenin gözetim ve denetim yükümlülüğünü aşacak boyutta ve özellikle yüklenici firmaların işverenlik sıfatını ortadan kaldıracak, onu bordro ya da kayden işveren durumuna sokacak hususların bulunduğu hususları ispat edilememiştir. Davalı ile yüklenici şirketler arasında imzalanan sözleşme hükümlerinin de muvazaa kriterlerini karşılamadığı görülmektedir.

Bu nedenle, davalı ile ihbar olunan şirketler arasında geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmakla birlikte, genel muvazaa kriterleri ve ileri sürülen muvazaa iddiasının ispat yükünün davacıda olduğu hususları birlikte dikkate alındığında; dosya kapsamına göre, sunulan hizmet alım sözleşmeleri kapsamında emlak servisinde büro elemanı olarak çalıştığı anlaşılan davacı işçi tarafından muvazaa iddiasının ispatlanamadığı anlaşılmakla, dava konusu ilave tediye isteminin reddi gerekirken, davalı ile yüklenici şirketler arasındaki hukuki ilişkinin muvazaaya dayandığı gerekçesiyle kabulü hatalı olmuştur.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.01.2020 gününde oybirliği ile karar verildi.