Sözleşme tasarısı ve teknik şartnamedeki cezai müeyyideler arasındaki uyum belirsizlik yaratır mı (KİK)

Devlet Su İşleri 6. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2021/148356 ihale kayıt numaralı “Sürücüleriyle Birlikte Araç Kiralama” ihalesine ilişkin olarak Adatur Taş. Tur. Oto. Pet. Yem. İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 20.05.2021 tarihli ve 2021/UH.II-1021 sayılı karar ile“4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Adatur Taş. Tur. Oto. Pet. Yem. İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesinin 07.07.2021 tarihli E:2020/1132, K:2020/1326 sayılı kararı ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiş, söz konusu karar üzerine alınan 11.08.2021 tarihli ve 2021/MK-350 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 20.05.2021 tarihli ve 2021/UH.II-1021 sayılı kararının 1,2 ve 4’üncü iddialar ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,” karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının Kurum tarafından temyiz edilmesi neticesinde alınan, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 05.10.2021 tarihli ve E:2021/3897, K:2021/3175 sayılı kararında “1. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının 1. iddia yönünden iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde;

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16. maddesinde, “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

16.1.2.16.1.1’nci maddede belirtilen hâller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık hâlleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hâllerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi hâlinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır ” kuralı yer almıştır.

Aynı maddenin 16.1.1. fıkrasına ilişkin 26 numaralı dipnotunda, “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi hâlinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması hâlinde ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık hâlleri yazılacaktır] hâllerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16. maddesinde, “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. . İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi hâlinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin binde 0,1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 50’den fazla olması hâlinde ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak İdareden kaynaklanan sebepler haricinde şoför maaşlarının yüklenici tarafından iki ay üst üste ödenmemesi hâllerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1’nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin binde 0,2 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hâllerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi hâlinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır. (…)” kuralları yer almıştır.

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Cezai Şartlar” başlıklı 4.8. maddesinde ise, “Bu şartnamenin dördüncü maddesinin 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6, 4.7 maddelerinde belirtilen her bir aykırılığın bir ayda ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle toplam 40 (kırk) adede ulaşması durumunda, yukarıda maddelerine karşılık gelen cezai müeyyideler uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.” kuralı yer almıştır.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1. maddesinin kapsamı incelendiğinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde bulunan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16.1.1. maddesinin 26 numaralı dipnotunda belirtilen sınırlamalara uygun olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca, Teknik Şartname’nin 4.8. maddesinde, bu şartnamenin dördüncü maddesinin 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6, 4.7 maddelerinde belirtilen her bir aykırılığın bir ayda ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle toplam 40 (kırk) adede ulaşması durumunda,yukarıda maddelerine karşılık gelen cezai müeyyideler uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebileceğine yer verilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1. maddesinde ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi hâlinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin binde 0,1 tutarında ceza kesileceği, bu aykırılıkların 50’den fazla olması hâlinde ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceğine yer verilmiştir.

Dolayısıyla, Teknik Şartname’nin 4.8. maddesinde hangi aykırılığın bir ayda ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle toplam 40 (kırk) adede ulaşması durumunun açıkça hangi fiilleri içerdiğine yer verdiği, bunları da 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6 ve 4.7 maddelerinde belirtilen aykırılıklar olduğunun belirtildiği, Sözleşme Tasarısı’nın 16. maddesinde ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi durumunda uygulanacak daha genel nitelikte bir düzenleme olduğu dikkate alındığında Teknik Şartname’de belirtilen fiiller dışındaki durumları kapsadığının anlaşıldığı, başka bir anlatımla Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1. maddesinin Teknik Şartname’nin 4.8. maddesini tamamlayacak şekilde düzenlendiği anlaşılmıştır.

Öte yandan, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16.1.2. maddesinde yer verilen “bu kısımda özel aykırılık hâlleri ayrıca belirtilebilecektir.” ibaresi ile birlikte, ihaleyi gerçekleştiren idarelere ihtiyaç duydukları takdirde sözleşmenin bu kısmında özel aykırılık hâllerini belirlemek konusunda takdir yetkisi tanınmıştır. Dolayısıyla, bu ibare ile amaçlanan, ihaleyi gerçekleştiren idarelere özel aykırılık hâllerini düzenlemeye zorlamak değil, takdir yetkisi tanınarak bu madde konusunda esneklik sağlamaktır. Bu bakımdan, ihaleyi gerçekleştiren idarece Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesinde özel aykırılık nedenlerine yer verilmemesinin ihale dokümanında belirsizliğe yol açmayacağı açıktır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının 1. iddiaya ilişkin kısmında hukuka aykırılık, dava konusuişlemin bu kısmının iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

2. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının 2. iddianın yönünden iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde;

İhaleye ait Teknik Şartname’nin 1. maddesinin (b) bölümünde, ihale kapsamında cinsleri belirtilen taşıtlarla hizmet vermek üzere toplam 84 adet taşıt ve 90 şoför çalışacağı, toplam 2 adet taşıtın 12 ay süre ile nöbetçi taşıt hizmetlerinde vardiyalı olarak hizmet vereceği; 2.4. maddesinde taşıtların sözleşme süresince çalışmalarında kilometre sınırlamasının (tahdidi) bulunmadığı; 2.5. maddesinde, işin başlama ve bitiş noktasının DSİ ve bağlı Merkez ve Taşra Şube Müdürlükleri idare binaları olduğu; 2.10. maddesinde, haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğu; 3.6. maddesinde, ihale kapsamında çalıştırılacak taşıtlar için yıllık 4 defa genel bakım yapılması, toplam 8 adet lastik değişimi yapılmasının öngörüldüğü belirtilmiştir.

İdari Şartname’nin 25.3.1. maddesinde ise, taşıtın akaryakıt hariç, tüm sigorta ve vergileri, her türlü bakım, tamir, lastik, amortisman, muayene ücretleri, GPS v.b. cihazların montaj masrafları ile diğer genel giderlerin teklif fiyatına dahil edileceğine yer verilmiştir.

Her ne kadar davacı tarafından, İdari Şartname ve Teknik Şartname’de araçların tüm bakım ve onarım giderlerinin yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, ancak ihale konusu iş kapsamında araçların yapacakları toplam mesafenin çelişkili olduğu iddia edilmiş ise de, Teknik Şartname’nin 3.6. maddesinde açıkça ihale kapsamında çalıştırılacak taşıtlar için yıllık 4 defa genel bakım yapılması, toplam 8 adet lastik değişimi yapılacağı yer aldığından ve bu giderlerin teklif fiyata dahil giderler arasında bulunduğu dikkate alındığında, bu düzenlemelerde herhangi bir belirsizliğin bulunmadığının anlaşıldığı; ayrıca ihale konusu işe başlama tarihi 01/05/2021, işi bitirme tarihinin 30/04/2022 tarihi olduğu, şoförlü araç kiralama işi olan ihalede haftalık çalışma süresinin 45 saat olarak belirlendiği, işin başlama ve bitiş noktasının DSİ ve bağlı Merkez ve Taşra Şube Müdürlükleri idare binaları olduğuna yer verildiğinden, araçların yapacağı toplam mesafenin hesaplanabilmesi için dokümanın elverişli olarak düzenlendiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının 2. iddiaya ilişkin kısmında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin bu kısmının iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

3. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının 4. iddia yönünden iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde;

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12. maddesinde, “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini görmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir. 12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini görmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır. 12.3. İstekli veyatemsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi hâlinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir. 12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” kuralı yer almıştır.

İhaleye ait Teknik Şartname’de, “3.7.Taşıtlar, mobil uzaktan taşıt takip sistemiyle donatılı olacaktır. Taşıt takip sistemi ile ilgili; internet adresi, kullanıcı adı ve şifre gibi bilgiler işe başlamadan önce DSİ’ye verilecek ve işin devamı süresince bu bilgilerde herhangi bir değişiklik olması hâlinde de değişikliğin olduğu gün DSİ’ye bilgi verilecektir.

3.8. Taşıt takip sistemi aboneliği Yükleniciye ait olup, sistemin ve cihazların güncellemesi, donanım, yazılım, işletme, bakım ve onarım giderlerinin de tamamı Yükleniciyeaittir. Taşıtların çalıştığı illerde araç takip sistemini sunan firmanın yetkili servis hizmeti bulunmalı ve bu servis de montaj ve bakım hizmeti vermelidir. Servis montaj ve bakım hizmet ücretleri yükleniciye aittir. Taşıt takip sistemi aşağıda belirtilen özelliklere sahip olacaktır: Taşıtlarda kullanılacak uzaktan takip sistemi DSİ Genel Müdürlüğü merkez sunucularında bulunan araç takip sistemine entegre olabilecek özellikte olacaktır. Her bir taşıtın, plaka ve araç takip cihaz numarasına göre, coğrafi konum, adres ve anlık hız bilgisinin anlık olarak sayısal haritalar üzerinden takip edilebilmesi, her bir taşıtın gün içindeki işi başlama (kontak açma) saati ve işe başlama yerinin tespit edilebilmesi, her bir taşıtın gün içindeki işi bitirme (kontak kapatma) saati ve işi bitirme yerinin tespit edilebilmesi, her bir taşıtın günlük toplam çalışma süresinin görülebilmesi, geçmişe dönük olarak (işin başlangıcından itibaren) her bir taşıtın ayrı ayrı çalışma raporlarının (günlük yapılan kilometre, günlük gidilen güzergâh) gün gün görülebilmesi ve Excel veya PDF formatında yazılı olarak çıkartılabilmesi, her bir taşıtın günlük olarak izlemiş olduğu güzergâh bilgisinin sayısal haritalar üzerinden takip edebilmesi, DSİ’nin talebi üzerine yüklenici, taşıtın yakıt depo kapağına depo kapak sensörünün takılı olması ve kapağın açılması durumunda ikaz sisteminin bulunması veya alınan yakıt miktarı ve tüketiminin takip edilebileceği takip sisteminin araç takip sistemine entegre edilebilir olacak şekilde sistemi sağlamakla yükümlüdür” kuralları yer almıştır.

Her ne kadar davacı tarafından, araç takip sisteminin DSİ Genel Müdürlüğü merkez sunucularında bulunan araç takip sistemine entegre edilmesine ilişkin teknik özelliklerin Teknik Şartname’nin 3.8. maddesinde net belirlenmediği iddia edilmiş ise de, Teknik Şartname’nin 3.8. maddesinde taşıt takip sisteminin sahip olacağı özelliklere ilişkin ayrıntılı düzenlenmelere yer verilerek taşıtlarda kullanılacak uzaktan takip sisteminin DSİ Genel Müdürlüğü merkez sunucularında bulunan araç takip sistemine entegre olabilecek özellikte olacağının belirtildiği, İdari Şartname’nin 12. maddesinde işin yapılacağı yeri ve çevresini görmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmenin isteklilerin sorumluğunda olduğu ve isteklilerin tekliflerini buna göre hazırlandıkları dikkate alındığında, ihale dokümanının teklif vermeye elverişli olarak düzenlendiği ve basiretli tacir olarak isteklilerin teklif vermesinin mümkün olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının 4. iddiaya ilişkin kısmında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin bu kısmının iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1- Kamu İhale Kurulunun 11.08.2021 tarihli ve 2021/MK-350 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 20.05.2021 tarihli ve 2021/UH.II-1021 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.