Sözleşme tasarısındaki ceza oranının on binde 0,05 olarak belirlenmesi belirsizlik yaratır mı (KİK)

Etimesgut Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından yapılan 2021/741135 ihale kayıt numaralı “Belediye Bünyesinde Bulunan Aşevinde 19 Kişilik Personeli İle Birlikte Yemek Hizmet Alımı İhalesi”ne ilişkin olarak, Selina Gıda Maddeleri Turizm İnşaat Taahhüt Temizlik Yemekhane ve Güvenlik Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 19.01.2022 tarihli ve 2022/UH.I-122 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Selina Gıda Mad. Tur. İnş. Taah. Tem. Yem. ve Güv. Hiz. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesi’nin E:2022/308, K:2022/617 sayılı kararında “…Dava dosyasının incelenmesinden, Etimesgut Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından, 16.12.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Belediye Bünyesinde Bulunan Aşevinde 19 Kişilik Personeli İle Birlikte Yemek Hizmet Alımı İhalesi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirketin 10.12.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.12.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine 30.12.2021 tarihli dilekçe ile yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulunun 19/01/2022 tarih ve 2022/UH.I-122 sayılı kararının; Sözleşme Tasarısı’nın; 16.1.1 ‘inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı olarak belirlenen sözleşme bedelinin on binde 0,05 oranının muğlak olduğu, söz konusu ceza oranının “on binde 5” yada “%0,5” olması gerektiği, 16.1.2’nci maddesinde “Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır” düzenlemesinin yer almasına rağmen söz konusu madde kapsamında hiçbir aykırılık hali belirtilmediği, bu durumun Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnota aykırı olduğu, 16.1.1’inci maddesindeki “Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 0,05dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran %50 artırımlı uygulanır.” düzenlenmesi ile 16.1.3’üncü maddesindeki Teknik Şartnameye ve eklerindeki hükümlere uyulmamasının sözleşmenin fesih sebebi sayılacağı düzenlemesinin birbiriyle çeliştiği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Davacının 1. iddiasının “Sözleşme Tasarısı’nın; 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı olarak belirlenen sözleşme bedelinin on binde 0,05 oranının muğlak olduğu, söz konusu ceza oranının “on binde 5” yada “%0,5″ olması gerektiği” yönünden incelenmesinden,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki olan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. (Değişik: 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49. md.: Değişik ibare: 20/06/2021- 31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir: 16.1.1. (Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin (bu kısma %1”den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.)”dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran %50 artırımlı uygulanır.” kuralı yer almaktadır.

Olayda, davacı tarafından her ne kadar “Sözleşme Tasarısı’nın; 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı olarak belirlenen sözleşme bedelinin on binde 0,05 oranının muğlak olduğu, söz konusu ceza oranının “on binde 5” yada “%0,5″ olması gerektiği” ileri sürülmüş ise de, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı olarak belirlenen sözleşme bedelinin on binde 0,05 oranının, matematiksel olarak sözleşme bedelinin 0,000005’ine tekabül ettiği ve söz konusu ceza oranının Tip Sözleşme’nin 16.1.1inci maddesinde öngörülen sınır içinde olduğu anlaşıldığından, davacının bu iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.

Davacının 2. iddiasına ilişkin yapılan incelemede; “16.1.2’nci maddesinde “Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır” düzenlemesinin yer almasına rağmen söz konusu madde kapsamında hiçbir aykırılık hali belirtilmediği, bu durumun Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnota aykırı olduğu,” yönünden incelenmesinden,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki olan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde, 16.1.2. (Ek: 16/03/2019-30716 R.G./87. md.; yürürlük: 26/03/2019; Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözlesme feshedilir.” kuralı, Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 26 numaralı dipnotta ise “(Değişik: 3/7/2009-27277 R.G. / 49, md.; Değişik: 1647/2011-27996 RG./39. md.; Değişik:16/03/2019-30716 R.G./87. md.; yürürlük: 26/03/2019; Değişik: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Kısmi kabul öngörülen işlerde madde metnine “Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir.” cümlesi eklenecektir. 26.1. (Ek dipnot: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2 ‘sinden fazla olamaz. 26.2. (Ek dipnot: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.26.3. (Ek dipnot: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz..” açıklaması yer almaktadır.

Olayda, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16.1.2. maddesinde yer verilen “bu kısımda özel aykırılık hâlleri ayrıca belirtilebilecektir.” ibaresi ile birlikte, ihaleyi gerçekleştiren idarelere ihtiyaç duydukları takdirde sözleşmenin bu kısımında özel aykırılık hâllerini belirlemek konusunda takdir yetkisi tanındığı, dolayısıyla, bu ibare ile amaçlanan, ihaleyi gerçekleştiren idarelere özel aykırılık hâllerini düzenlemeye zorlamak değil, takdir yetkisi tanınarak bu madde konusunda esneklik sağlamak olduğu, bu bakımdan, ihaleyi gerçekleştiren idarece Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2. maddesinde özel aykırılık nedenlerine yer verilmemesinin ihale dokümanında belirsizliğe yol açmayacağından davacının bu iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.

Davacının 3. iddiası “16.1.1’inci maddesindeki “Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 0,05dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran %50 artırımlı uygulanır.” düzenlenmesi ile 16.1.3’üncü maddesindeki Teknik Şartnameye ve eklerindeki hükümlere uyulmamasının sözleşmenin fesih sebebi sayılacağı düzenlemesinin birbiriyle çeliştiği” yönünden incelenmesinden,

Davacının işbu iddiasının davalı idarece idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğunun bulunduğu, dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmadığı ileri sürülerek reddedildiği görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri kurala bağlanmış, 56. maddesinin ikinci fıkrasında, “Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler.” kuralına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında, “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” kuralına yer verilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7. maddesinin dördüncü fıkrasında, “Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması, bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz.” hükmü yer almakta olup, bu hükümle, idari yargı mercilerine bireysel işlemlerin yargısal denetiminde, bu işlemlerin dayanağı ikincil nitelikteki düzenleyici işlemleri ihmal etme yetkisi tanınmıştır. Bu kapsamda Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrası hükmünü daraltması nedeniyle dayanağı kanuna aykırı olan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin onuncu fıkrası hükmünün ihmal edilerek Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde inceleme yapılması gerekmektedir.

Bu kapsamda, 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesi hükmünden, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun’da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacı şirketin şikâyet başvurusunun zımnen reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, itirazen şikâyet aşamasında ileri sürülen işbu iddianın esastan değerlendirilmesi gerekirken şekil yönünden reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında bu kısım yönünden hukuka uygunluk bulunmamaktadır…” gerekçesiyle 1’inci iddia içinde yer alan “16.1.1’inci maddesindeki “Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 0,05dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran %50 artırımlı uygulanır.” düzenlenmesi ile 16.1.3’üncü maddesindeki Teknik Şartnameye ve eklerindeki hükümlere uyulmamasının sözleşmenin fesih sebebi sayılacağı düzenlemesinin birbiriyle çeliştiği” iddiası yönünden ise dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Kamu İhale Kurulunun 19.01.2022 tarihli ve 2022/UH.I-122 sayılı kararının şekil ve süre yönünden reddedilen 1’inci iddiasının alt iddiası olan “16.1.1’inci maddesindeki “Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 0,05dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.” düzenlenmesi ile 16.1.3’üncü maddesindeki Teknik Şartnameye ve eklerindeki hükümlere uyulmamasının sözleşmenin fesih sebebi sayılacağı düzenlemesinin birbiriyle çeliştiği,” iddiasının, şekil yönünden reddine ilişkin kısmının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 19.01.2022 tarihli ve 2022/UH.I-122 sayılı kararının 1’inci iddiasının alt iddiası olan “16.1.1’inci maddesindeki “Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 0,05dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.” düzenlenmesi ile 16.1.3’üncü maddesindeki Teknik Şartnameye ve eklerindeki hükümlere uyulmamasının sözleşmenin fesih sebebi sayılacağı düzenlemesinin birbiriyle çeliştiği,” iddiasının süre yönünden reddine ilişkin kısmının hukuki geçerliliğini koruduğundan 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.