Sözleşmeye aykırı biçimde revize edilen iş programı nedeniyle yükleniciye gecikme cezası kesilebilir mi (Yüksek Fen Kurulu)

Karar No : 2024/61

Karar Tarihi : 08.05.2024

YÜKSEK FEN KURULU KARARI

– KONU

… tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre … tarihinde ihale edilerek, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na göre … tarihinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeye bağlanan “…İşz”nde; revize iş programının hazırlanarak idareye sunulmasında yaşanan gecikme sebebiyle kesilen gecikme cezasına yüklenici itirazı üzerine sözleşme tarafları arasında oluşan anlaşmazlıkla ilgili olarak yüklenici talebine istinaden Kurulumuz kararı talep edilmektedir.

– İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde Kurulumuzca inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, sözleşme taraflarının anlaşmazlığa ilişkin görüş, talep ve değerlendirmeleri özet olarak aşağıda belirtildiği şekildedir.

Yüklenicinin görüşü ve talebi:

Yüklenicinin 22.03.2024 tarihli dilekçesinden özetle;

İşe ait sözleşmenin 12.2’nci maddesi hükmü gereği idarenin iş programının taraflarına verildiği tarihten itibaren 15 gün içinde onaylaması gerektiği, sözleşmenin 12.2, 12.3 ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin 17 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; on beş günlük bu sürenin idare açısından sınırlayıcı bir süre olduğu, bu süre içerisinde iş programının ya olduğu gibi, ya da düzeltilip onaylanarak taraflarına verilmesi gerektiği, kesilen“iş programı gecikme cezası”nın iadesi ile idare kaynaklı yaşanan gecikmenin taraflarına süre uzatımı olarak verilmesi, idarenin aksi kanaatte olması halinde, anlaşmazlığının 4735 sayılı Kanunun Ek-1 ve Ek-2’nci maddelerine istinaden Kurulumuza intikal ettirilmesinin talep edildiği yönündedir.

İdarenin görüşü ve değerlendirmesi:

İdarenin 22.04.2024 tarihli ve E-12333781 sayılı başvuru yazısından özetle;

Yüklenici tarafından hazırlanan revize iş programının 30.01.2024 tarihinde onaya sunulduğu, hazırlanan revize iş programının uygun görülmediği belirtilerek 08.02.2024 tarihli yazı ile düzeltilmesinin istenildiği, 13.02.2024 tarihinde yeniden onaya sunulan revize iş programının bu kez de uygun görülmeyerek 21.02.2024 tarihinde yükleniciye iade edildiği, yüklenici tarafından yeniden düzenlenerek 27.02.2024 tarihinde bir kez daha onaya sunulan revize iş programının 29.02.2024 tarihinde onaylandığı,

Revize iş programının hazırlanarak idare onayına sunulmasında yaşanan 29 günlük gecikme sebebiyle Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin 17’nci maddesinin birinci ve yedinci fıkraları hükümleri uyarınca gecikme cezası kesildiği,

Belirtilmektedir.

Tarafların görüş, talep ve değerlendirmeleri bu şekilde belirtildikten sonra konunun inceleme ve değerlendirmesine geçilmiştir.

Başvuru yazısı ve ekleri incelendiğinde;

İşe ait sözleşmenin imzalanması sonrasında 08.11.2023 tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlanıldığı, yüklenici tarafından hazırlanan ilk iş programının 22.11.2023 tarihinde idare onayına sunulduğu ve idaresince istenilen düzeltmeler sonrasında 05.12.2023 tarihinde onaylandığı,

Yüklenicinin 07.12.2023 tarihli dilekçesi ile idareden, işin süresi değiştirilmeksizin iş programının Bakanlığımızın havanın fen noktasından çalışılmaya uygun olmayan dönemlerini belirleyen 2018/12 sayılı Genelgesine göre revize edilmesinin talep edildiği, bu talebin idarenin 10.01.2024 tarihli yazısı ile uygun görülerek hazırlanacak revize iş programının onaylanmak üzere idareye sunulmasının istenildiği,

Yüklenici tarafından hazırlanan revize iş programının 30.01.2024 tarihinde idare onayına sunulduğu, idarenin 08.02.2024 tarihli yazısı ile hazırlanan revize iş programının uygun görülmediği belirtilerek yazı içeriğinde belirtilen gerekçeler doğrultusunda düzeltilerek yeniden onaya sunulmasının istenildiği,

Yüklenici tarafından yeniden düzenlenen revize iş programının 13.02.2024 tarihinde idare onayına sunulduğu, idare tarafından tekrar uygun görülmeyen revize iş programının 21.02.2024 tarihinde yükleniciye iade edildiği,

Yüklenici tarafından yeniden düzenlenen revize iş programının 27.02.2024 tarihinde bir kez daha idare onayına sunulduğu ve 29.02.2024 tarihinde onaylandığı,

Revize iş programının onaylanması sonrasında düzenlenen 2 nolu geçici hakedişte, revize iş programının hazırlanarak idareye sunulmasında 29 günlük gecikme yaşandığından bahisle YİGŞ’nin 17 nci maddesinin birinci ve yedinci fıkrası hükümleri uyarınca idaresince gecikme cezası kesildiği,

Kesilen gecikme cezasına yüklenici tarafından 22.03.2024 tarihli dilekçe ile işe ait sözleşmenin 12.2 maddesi hükmü gereği idare tarafından iş programının kendisine verildiği tarihten itibaren 15 gün içinde onaylaması gerektiği, sözleşmenin 12.2, 12.3 ve YİGŞ’nin 17 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; on beş günlük bu sürenin idare açısından sınırlayıcı bir süre olduğu, bu süre içerisinde iş programının ya olduğu gibi ya da düzeltilip onaylanarak taraflarına verilmesi gerektiği, kesilen cezanın iadesi ile idare kaynaklı yaşanan gecikmenin taraflarına süre uzatımı olarak verilmesi, idaresinin aksi kanaatte olması halinde oluşan iş programı anlaşmazlığının 4735 sayılı Kanunun Ek-1 ve Ek- 2’nci maddelerine istinaden Kurulumuza intikal ettirilmesinin talep edildiği,

Görülmektedir.

İşe ait sözleşmenin;

“İşe başlama ve bitirme tarihi”başlıklı 9 uncu maddesinde;

“9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 460 (DörtYüzAltmış) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenle ayrıca süre uzatımı verilmez.

9.4. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 0 – 0 tarihleri arasındaki (0) gündür. …”,

“İş programı” başlıklı 12 nci maddesinde;

“12.1. Yüklenici, iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapım süreleri de göz önünde bulundurulmak suretiyle, gün bazında yapılması gereken iş tutarlarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak İdarece verilen örneklere uygun olarak hazırlar. Bu programda ayrıca; iş kalemlerini ve iş gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarlarını, yıllık ödenek dilimleri ve bunların aylara dağılımı gösterilir ve iş programı en az dört nüsha hazırlanarak onaylanmak üzere İdareye teslim edilir.

İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere 15 gün içinde onaylar.

İş programının hazırlanması ve uygulanması ile ilgili diğer hususlarda Yapım işleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.”,

“Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 24 üncü maddesinde;

“24.1. Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve İdare ile Yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

İşin yapılma yeri,

İşin süresinden önce yapılması kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları.”,

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi (YİGŞ)’nin;

“İş Programı”başlıklı 17 nci maddesinde;

“(1) Yüklenici, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, idarece verilen örneklere, sözleşmedeki ödeme şartlarına ve imalatların niteliği, teknik özelliği ve yapım sürelerine uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edecektir. Süresinde teslim edilen iş programının idarece uygun bulunmaması halinde uygun bulunmama gerekçeleri yükleniciye bildirilerek, bir defaya mahsus olmak üzere ceza uygulamaksızın, beş gün süre verilir. Belirtilen süreler içerisinde iş programının sunulmaması veya teslim edilen iş programının idarece uygun bulunmaması durumunda, gecikilen her gün için, işin süresinde bitirilememesi haline ilişkin olarak sözleşmede öngörülen günlük gecikme cezasının %10’u oranında ceza uygulanır.

İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirtilen süre içinde, olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar ve onaylı bir nüshasını yükleniciye verir. İş programları idarenin onayıyla geçerli olur.

İş programında, resmî tatil günleri ile sözleşmesinde belirtilmiş ise, iklim şartlarından dolayı çalışmaya elverişli olmayan dönemler dışındaki bütün günlerin çalışarak geçirileceği göz önünde tutulur. Ancak, işin bitimi çalışmaya elverişli olmayan döneme rastlar ise idare yükleniciden, teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu devre

Karar No : 2024/61

Karar Tarihi : 08.05.2024içinde çalışmasını isteyebilir. İş programının büro çalışmaları ile ilgili bölümlerinde iklim şartları dikkate alınmaz.

(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.

(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı olması, iş artışı/eksilişi yapılması, ödenek dilim değişikliği yapılması, idarenin izniyle havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığıdönemde çalışılması, yeni fiyat tespiti yapılması gibi durumlarda ve idarece gerekli görülmesi kaydıyla yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır. Revize iş programının süresinde teslim edilmemesi veya sunulan iş programının idarece uygun bulunmaması durumunda birinci fıkradaki hükümler uygulanır.”,

Hükümleri bulunmaktadır.

Bu hükümler kapsamında;

İşe ait sözleşmenin“İşe başlama ve bitirme tarihi”başlıklı 9 uncu maddesinde“9.4. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 0 – 0 tarihleri arasındaki (0) gündür. …”şeklinde düzenlenen hüküm ile 460 (Dörtyüzaltmış) günlük sözleşme süresinin tamamının çalışılarak geçirileceğinin öngörüldüğü, Bakanlığımızın 24.09.2018 tarihli ve 2018/12 sayılı Genelgesi ile belirlenen “Havanın Fen Noktasından Çalışılmaya Uygun Olmayan Devresi”nin işin yürütülmesinde esas alınabilmesi için işin sözleşmesinin 9.4’üncü maddesi hükmünün söz konusu genelge dikkate alınarak düzenlenmiş olması gerektiği, işin sözleşmesi bu şekilde onaylandıktan sonra Bakanlığımızın anılan genelgesi ile belirlenen havanın fen noktasından çalışılmaya uygun olmayan devresi dikkate alınarak iş programının revize edilmesinin işin sözleşmesi hükümlerine aykırılık teşkil edeceği,

YİGŞ’nin 17’nci maddesinin yedinci fıkrasında belirtildiği üzere iş programının revize edilebilmesi için, işte idarece onaylanan bir süre uzatımı olması, iş artışı/eksilişi yapılması, ödenek dilim değişikliği yapılması, idarenin izniyle havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı dönemde çalışılması, yeni fiyat tespiti yapılması gibi durumların oluşması gerektiği,

İşin yürütülmesinde işe ait sözleşme ve eklerinin sözleşme taraflarını bağlayıcı olduğu gibi sözleşme tarafları arasında oluşan ve Kurulumuzca karara bağlanması istenilen anlaşmazlıklarda Kurulumuz açısından da bağlayıcı olduğu,

İşin sözleşmesi ve eklerine aykırı olarak revize edilen iş programı onay süreci esas alınarak yükleniciye ceza kesilmesi veya süre uzatımı verilmesinin de sözleşmesi hükümlerine aykırılık teşkil edeceği,

Değerlendirilmektedir.

– KARAR

Konu, ön bölümlerde belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre “…Yapım İşi”nde;

Karar No : 2024/61

Karar Tarihi : 08.05.2024

Onaylı ilk iş programının, belirtilen gerekçeyle revize edilmesinin işin sözleşmesi hükümlerine aykırılık teşkil ettiğine, sözleşmesine aykırı olarak revize edilen iş programı onay süreci esas alınarak yükleniciye ceza kesilemeyeceği gibi bu sebeple de süre uzatımı verilemeyeceğine,

05.01.2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Ek1 ve Ek 2 nci maddelerine istinaden, 08.05.2024 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.