Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacak personel sayısı ve çalışma saatlerinin ihale dokümanında belirtilmemesi ihalenin ipt (KİK)

Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 09.12.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/533581 İhale Kayıt Numaralı “21 Aylık Malzemeli Genel Temizlik Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gökkuşağı Sosyal Hizmetler Sağlık Yatırımları Bilgi Sist. Gıda Temz. Hizm. San. ve Dış Tic. A.Ş.’nin 24.01.2011 tarih ve 4548 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 07.02.2011 tarih ve 2011/UH.I-623 sayılı kararı ile

“Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan Kemal Çağlar Ltd. Şti.’nin açıklamasında belirttiği rakamlarla teklifindeki rakamların farklı olduğu, birim fiyat teklif cetvelinde ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışma ücretine ilişkin satırda 95 kişi, 2260 gün çarpanı olduğu halde idare tarafından aritmetik hatanın dikkate alınmadığı ancak 2011/UH.I-102 sayılı Kurul kararında bu tür hesaplamalar aritmetik hata olarak değerlendirildiği, birim fiyat teklif cetvelinde toplam 329 işçi üzerinden 21 ay için verdiği birim fiyatı % 1 prim oranı üzerinden hesapladığı halde aşırı düşük açıklamasında % 1,5 prim üzerinden hesaplayarak birim fiyat ve toplamda değişiklik yaptığı, teklifinde ilaçlama giderine yer vermediği, giyim ve sarf malzeme giderlerine ilişkin maliyet satış tutarı tespit tutanaklarının incelenmesi gerektiği iddia edilmektedir

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinde,

“78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.”

78.22. Birim fiyat teklif cetvellerinde işçilik maliyeti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalar ve malzeme gideri ile brüt asgari ücretin üzerinde ücret öngörülen personel varsa bunlara ilişkin maliyetlerin ayrı ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi gerekmektedir. Teklif fiyatına dahil edilmesi öngörülen malzemelerin tamamı tek bir iş kalemi olarak kabul edilmek suretiyle birim fiyat teklif cetvelinde malzeme için tek bir satır açılabilecektir. Bu durumda, “birim” sütununa ay veya gün yazılacak, işçi” sayısı sütunu ise boş bırakılacaktır. İdareler, her bir malzeme için ayrı satır da açabilecektir. Söz konusu malzemeler için ayrı satır açılması halinde “birim” sütununa adet, kg, lt. m, kutu, paket vb. yazılacak, “işçi” sayısı sütunu boş bırakılacak ve miktar kısmına işin toplam süresi boyunca kullanılacak toplam adet, kg, lt. m, kutu, paket vb. her bir ölçü birimi için rakam yazılacaktır.

78.27. Hizmet alımlarında idareler ve isteklilerin yararlanması amacıyla hazırlanan birim fiyat teklif cetveli örnekleri (Ek-H.2), (Ek-H.3), (Ek-H.4)’de yer almaktadır.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan tebliğ ekine de, personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımları için (110 işçiyle temizlik hizmeti)

1 5 günlük kıst çalışma öngörülmüştür.

2 Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülen tüm personel için belirlenen toplam gün sayısı. İdareler bu satırı düzenlerken birim sütununa “gün” ibaresini yazacak, işçi sayısı sütununu boş bırakacak ve ay/gün/saat sütununa çalışılacak toplam tatil günü süresini yazacaktır. Farklı ücret grupları için ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma öngörülüyorsa her biri için ayrı satır açılacaktır.

3 Tüm personel için öngörülen toplam fazla çalışma saati. İdareler bu satırı düzenlerken birim sütununa “saat” ibaresini yazacak, işçi sayısı sütununu boş bırakacak ve ay/gün/saat sütununa toplam fazla çalışma saatini yazacaktır. Farklı ücret grupları için fazla çalışma öngörülüyorsa her biri için ayrı satır açılacaktır.

4 Asgari ücretin % XX fazlası (örnekte %10 fazla fazlası) ücret alacak olan personel.

5 Asgari ücretin % XX fazlası (örnekte %10 fazla fazlası) ücret alacak olan personel için 5 günlük kıst çalışma öngörülmüştür.

6 Teklif fiyatına dahil edilmesi öngörülen malzemelerin tamamı tek bir iş kalemi olarak kabul edilmek suretiyle birim fiyat teklif cetvelinde malzeme için tek bir satır açılmıştır.

İdareler, her bir malzeme için ayrı satır da açabilecektir. Söz konusu malzemeler için ayrı satır açılması halinde “birim” sütununa malzemenin cinsine göre adet, kg, lt, m, kutu, paket vb. yazılacak, “işçi” sayısı sütunu boş bırakılacak ve miktar kısmına işin toplam süresi boyunca kullanılacak toplam adet, kg, lt. m, kutu, paket vb. her bir birim için rakam yazılarak teklif alınacaktır.” şeklinde hazırlanan birim fiyat teklif cetveli örneğine yer verilmiştir.

Söz konusu teklif cetvelin hazırlanmasına ilişkin 2 no’lu dip notta, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülen tüm personel için belirlenen toplam gün sayısı satırını düzenlerken birim sütununa “gün” ibaresini yazacağı, işçi sayısı sütununu boş bırakılacağı ve ay/gün/saat sütununa çalışılacak toplam tatil günü süresini yazması, farklı ücret grupları için ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma öngörülüyorsa her biri için ayrı satır açılması gerektiği açıklanmıştır.

Şikayete konu toplam 3 adet cam silme temizlik personeli ve 329 adet genel temizlik personeli olmak üzere toplam 332 personel ile 21 ay süreli genel temizlik hizmet alımı ihalesinde, çalışacak tüm personele brüt asgari ücretin ödeneceği, toplam iş süresince 28 gün ulusal bayram ve genel tatil günü olduğu, bu günlerde 95 temizlik personeli çalışacağı, toplam 2660 gün için 4857 sayılı iş Kanunun 47 nci maddesi uyarınca ücret hesaplanması gerektiği, çalışacak personelin yemek ihtiyacının idare tarafından karşılanacağı, 332 personel için yazlık ve kışlık ikişer takım üzere iş elbisesi, 90 adet bone, 30 çift lastik çizme, 10 adet yağmurluk, 12 adet tulum, 12 çift eldiven ve 3 adet gözlükten oluşan giyeceklerin yüklenici tarafından ayni olarak karşılanacağı, çalışan personele yol gideri olarak aylık normal akbil verileceği, istekliler maliyet hesabında İETT Müdürlüğünün ücret tarifesi üzerinden KDV hariç tutarı dikkate alması gerektiği, ekli listede yer aln temizlik sarf malzeme-ekipmanın da yüklenici tarafından karşılanacağı, iş kazaları ve meslek hastalıkları pirim oranının da 329 adet genel temizlik personeli için % 1, 3 adet cam temizleme personeli için de % 1,5 olduğu idari şartnamenin 25 inci maddesinde düzenlenmiştir.

Söz konusu düzenlemeden, asgari maliyetin günlük 31,72 TL karşılığı olan ulusal bayram ve genel tatil günleri için ihale dokümanı kapsamında isteklilere satılan birim fiyat teklif cetvelinde, idari şartnamenin 25 inci maddesinde belirtilen toplam 2660 gün çarpanı yerine bu kalem için 95 kişi sayısı belirtilen çarpanın da belirtildiği şekilde aşağıdaki gibi satır açılmıştır.

“

Bu satıra ilişkin isteklilerin fiyatlandırması ise aşağıdaki şekildedir.

1) İhale üzerinde bırakılan isteklinin;

2) Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen başvuru sahibinin,

3) Bilanço ve iş hacmine ilişkin belgelere teklifinde yer verilmediği gerekçesiyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan Şenkaya Şosyal Hiz. Ltd. Şti.’nin

4) Pam-Pak Sos. ve Sağlık Hiz. Ltd. Şti.’nin

5) Kartem Tem. Gıda İnş. Ltd. Şti.’nin

6) Misyon Tem. Güv. Hiz.- Artge Makine San. Güv.San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının;

Bu tekliflerden ihale üzerinde bırakılan istekli dahil idare tarafından geçerli teklif olarak değerlendirilen isteklilerden başvuru haricindeki 4 isteklinin teklif cetvelinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmaya ilişkin işçilik ücretinin hesaplaması için ön gördükleri bedellerin olması gereken asgari günlük tutar olan 31,72 TL’ye eşit veya üzeri olan birim fiyatları çarparak bu kalem için toplam bedellerin tespit edilmediği, teklif cetvelinde yer alan çarpanlardan olan 95 kişi çarpanının dikkate alınmadığı, diğer iki çarpanın dikkate alınarak (26660 gün x teklif ettikleri birim fiyat ) hesap yapıldığı, sadece başvuru sahibinin ilgili satırda yer alan tüm çarpanları dikkate aldığı 95 kişi x 2660 gün x 0,34 TL birim fiyatı karşılığı olan toplam bedeli hesapladığı, ancak bu isteklinin de teklif ettiği bedelin teklif edilmesi gereken asgari günlük tutarın 31,72 TL’nin çok altında olduğu görülmüştür.

İdari şartnamede, 95 adet genel temizlik personelinin 21 aylık iş süresi boyunca toplam 2660 gün çalışılacağı ulusal bayram ve genel tatil günleri için Kamu İhale Genel Tebliğinin ekinde yer alan ve yukarıda aktarılan örnek birim fiyat teklif cetveli ile dip notlarında yer alan açıklamalar doğrultusunda toplam gün sayısı belirtilmeyerek isteklilerin doğru teklif verme imkanının ortadan kaldırıldığından idarece mevzuata aykırı gerçekleştirilen bu işlemin ihalenin iptalini gerektirdiği sonucuna varılmıştır

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline”karar verilmiştir.

Davacı Kemal Çağlar İnş. Elek. Üretim Tic. San. Ltd. Şti. tarafından anılan kararın iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 11.05.2011 tarih ve E:2011/1459 sayılı kararı ile

“…Dava dosyasının incelenmesinden, Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 09.12.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “21 Aylık Malzemeli Genel Temizlik Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gökkuşağı Sosyal Hizmetler Sağlık Yatırımları Bilgi Sist. Gıda Temz. Hizm, San. ve Dış Tic. A.Ş.’nin 10.01.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.01.2011 tarihli yazısı ile reddedilmesinin ardından, adı geçen şirketin 24.01.2011 tarih ve 4548 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.01.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunması üzerine, uyuşmazlık konusu ihalede sunulan “tekliflerden ihale üzerinde bırakılan istekli dahil idare tarafından geçerli teklif olarak değerlendirilen isteklilerden başvuru haricindeki 4 isteklinin teklif cetvelinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmaya ilişkin işçilik ücretinin hesaplaması için öngördükleri bedellerin olması gereken asgari günlük tutar olan 31,72 TL’ye eşit veya üzeri olan birim fiyatları çarparak bu kalem için toplam bedellerin tespit edilmediği, teklif cetvelinde yer alan çarpanlardan olan 95 kişi çarpanının dikkate alınmadığı, diğer iki çarpanın dikkate alınarak (26660 gün x teklif ettikleri birim fiyat) hesap yapıldığı, sadece başvuru sahibinin ilgili satırda yer alan tüm çarpanları dikkate aldığı 95 kişi x 2660 gün x 0,34 TL birim fiyatı karşılığı olan toplam bedeli hesapladığı, ancak bu isteklinin de teklif ettiği bedelin teklif edilmesi gereken asgari günlük tutarın 31,72 TL’nin çok altında olduğu” dolayısıyla “İdari şartnamede, 95 adet genel temizlik personelinin 21 aylık iş süresi boyunca toplam 2660 gün çalışılacağı ulusal bayram ve genel tatil günleri için Kamu İhale Genel Tebliğinin ekinde yer alan örnek birim fiyat teklif cetveli ile dipnotlarında yer alan açıklamalar doğrultusunda toplam gün sayısı belirtilmeyerek isteklilerin doğru teklif verme imkanı ortadan kaldırıldığından idarece mevzuata aykırı gerçekleştirilen bu işlemin ihalenin iptalini gerektirdiği” gerekçesi ile ihalenin iptali yönünde alınan 07/02/2011 tarih ve 2011/UH.1-623 sayılı kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Olayda, dava konusu ihaleye karşı başvuruda bulunan Gökkuşağı Sosyal Hizmetler Sağlık Yatırımları Bilgi Sist. Gıda Temz. Hizm, San. ve Dış Tic. Anonim Şirketinin 02/12/2012 tarihinde ihale dokümanını satın aldığı ve ihale dokümanına karşı yapılacak başvurular için yukarıda yer verilen mevzuatta belirtilen 10 günlük başvuru süresini geçirdikten sonra, 10/01/2011 tarihinde “ihale uhdesinde kalan davacı şirkete ilişkin değerlendirmenin mevzuata uygun olmadığı ve bu şirketin yaptığı aşırı düşük açıklamasının mevzuata uygun olmadığı”nı ileri sürerek ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunduğu görülmekle; ancak Yasada belirtilen sürelerde yapılan bir şikayet başvurusunun ardından yine süresinde yapılacak bir itirazen şikayet başvurusu üzerine, ihale dokümanlarından birisi olan “idari şartnamenin” mevzuata uygun olup olmadığı hakkında karar verebilecek olan davalı idarenin, adı geçen anonim şirket tarafından yapılan şikayet başvurusu ihale dokümanı dışındaki hususlar yönünden süresinde ise de, bu başvurunun idari şartname yönünden süresinde olmaması nedeniyle, “idari şartnamenin isteklilerin doğru teklif verme imkanını ortadan kaldırıldığı” gerekçesiyle ihalenin iptali yönünde tesis ettiği dava konusu işlemde yukarıda yer verilen Yasa hükmüne uygunluk görülmemiştir.

Öte yandan, davalı idarece uyuşmazlık konusu ihalede geçerli teklif olarak değerlendirilen isteklilerden başvurucu haricindeki 4 isteklinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmaya İlişkin işçilik ücretinin hesaplaması için öngördükleri bedellerin olması gereken asgari günlük tutar olan 31,72 TL’ye eşit veya üzeri olan birim fiyatları çarparak bu kalem için toplam bedelleri tespit etmeleri gerekirken, teklif cetvelinde yer alan çarpanlardan olan 95 kişi çarpanını dikkate almayarak, diğer iki çarpan ile (26660 gün x teklif ettikleri birim fiyat ) hesap yapmış olmalarının ve ilgili satırda yer alan her üç çarpanı sadece başvuru sahibi şirketin kullanmasının (95 kişi x 2660 gün x 0,34 TL) hesaplamasındaki 0,34 TL’lik birim fiyatın, 31,72 TL’lik asgari günlük tutarın çok altında olmasının idari şartnamenin doğru teklif verme imkanını ortadan kaldırdığının göstergesi olduğu ileri sürülmüş ise de; geçerli teklif sahibi beş şirketten dördünün kullandığı ikili çarpanın içerisine üçüncü çarpanın zaten dahil olduğu (28 gün x 95 işçi x birim fiyat) ve çarpma işlemi sonucu teklif edilen toplam tutarların asgari maliyetin günlük sınırı olan 31,72 TL’nin altında kalmadığı, itirazen şikayet başvurusunun sahibi olan Şirketin her üç çarpanı kullanmış olmasına karşın teklif ettiği toplam tutarın yine asgari maliyetin günlük sınırı olan 31,72 TL’nin üzerinde olduğu, dolayısıyla dava konusu işlemin tesisine dayanak oluşturan hesaplama yöntemi farklılığının sonuca etkisinin bulunmadığı görülmekle, dava konusu kararda bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmamıştır…” gerekçesi ile “yürütülmesinin durdurulmasına” karar verilmiş olup, anılan kararın uygulanmasını teminen alınan 20.06.2011 tarih ve 2011/MK-136 sayılı Kurul kararı ile;

“1) Kamu İhale Kurulu’nun 07.02.2011 tarih ve 2011/UH.I-623 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Ancak;

İncelemeye konu ihaleye ilişkin olarak alınan 07.02.2011 tarih ve 2011/UH.I-623 sayılı Kurul kararı ileidarece verilenbirim fiyat teklif cetvelinde, ulusal bayram ve genel tatil günleri için sadece toplam gün sayısı belirtilmeyerek, bunun yanında çalışacak işçi sayısı da belirtilerek isteklilerin doğru teklif verme imkanının ortadan kaldırıldığı gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmiş, bu gerekçeyle ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen başvuru sahibiGökkuşağı Sosyal Hizmetler Sağlık Yatırımları Bilgi Sist. Gıda Temz. Hizm. San. ve Dış Tic. A.Ş.’ninitirazen şikayet dilekçesinde belirttiği “ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı (birim fiyat teklif cetvelinde toplam 329 işçi üzerinden 21 ay için verdiği birim fiyatı % 1 prim oranı üzerinden hesapladığı halde aşırı düşük açıklamasında % 1,5 prim üzerinden hesaplayarak birim fiyat ve toplamda değişiklik yaptığı, teklifinde ilaçlama giderine yer vermediği, giyim ve sarf malzeme giderlerine ilişkin maliyet satış tutarı tespit tutanaklarının incelenmesi gerektiği)” yönündeki iddialarına ilişkin olarak herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmadığı veAnkara 17. İdare Mahkemesinin 11.05.2011 tarih ve E:2011/1459 sayılı kararı ile de idarece verilen birim fiyat teklif cetvelindeki hatanın sonuca etkili olmadığı gerekçesiyle “yürütülmesinin durdurulmasına“karar verilmiş olmasına rağmen bu kararın uygulanmasını teminen alınan 20.06.2011 tarih ve 2011/MK-136 sayılı Kurul kararı ile;

“1) Kamu İhale Kurulu’nun 07.02.2011 tarih ve 2011/UH.I-623 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir. Bu durumda başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusuna konu ettiği ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı yönündeki iddialarının incelenmesi yapılmadan “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu defa, söz konusu Ankara 17. İdare Mahkemesinin “yürütmenin durdurulması” kararı üzerine Kurumumuzca Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulmuş olup, Bölge İdare Mahkemesinin 23.06.2011 tarih ve Y.D. İtiraz No:2011/2882 sayılı kararı ile;

“…Dosyanın incelenmesinden; 09/12/2010 tarihinde gerçekleştirilen İstanbul, Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği’nin, 2010/533581 İKN’li 21 Aylık Malzemeli Genel Temizlik Hizmet Alım İhalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 07/02/2011 günlü; 2011/UH.I-623 sayılı kararıyla; Bu tekliflerden ihale üzerinde bırakılan istekli dahil idare tarafından geçerli teklif olarak değerlendirilen isteklilerden başvuru haricindeki 4 isteklinin, teklif cetvelinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmaya ilişkin işçilik ücretinin hesaplaması için öngördükleri bedellerin olması gereken asgari günlük tutar olan 31,72 TL’ye eşit veya üzeri olan birim fiyatları çarparak, bu kalem için toplam bedellerin tespit edilmediği, teklif cetvelinde yer alan çarpanlardan olan 95 kişi çarpanının dikkate alınmadığı, diğer iki çarpanın dikkate alınarak (2660 gün x teklif ettikleri birim fiyat) hesap yapıldığı, sadece başvuru sahibinin ilgili satırda yer alan tüm çarpanları dikkate aldığı 95 kişi x 2660 gün x 0,34 TL birim fiyatı karşılığı olan toplam bedeli hesapladığı, ancak bu isteklinin de teklif ettiği bedelin teklif edilmesi gereken asgari günlük tutarın 31,72 TL’nin çok altında olduğu görülmüştür.

İdari şartnamede, 95 adet genel temizlik personelinin, 21 aylık iş süresi boyunca toplam 2660 gün çalışılacağı, ulusal bayram ve genel tatil günleri için Kamu İhale Genel Tebliği ekinde yer alan ve yukarıda aktarılan örnek birim fiyat teklif cetveli ile dip notlarında, yer alan açıklamalar doğrultusunda toplam gün sayısı belirtilmeyerek isteklilerin doğru teklif verme imkanı ortadan kaldırıldığından, idarece mevzuata aykırı gerçekleştirilen bu işlemin ihalenin iptalini gerektirdiği gerekçesiyle; 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesi, 10. fıkrası, (a) bendi uyarınca ihalenin iptaline ilişkin kararına karşı; davacı şirket tarafından açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesi’nin 11/05/2011 gün, E:2011/1459 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulmasına karar verildiği ve davalı idarece anılan kararın hukuka aykırılığı ileri sürülerek itirazen incelenerek kaldırılmasının talep edildiği anlaşılmaktadır.

Bakılan uyuşmazlıkta; açık ihale usulü ile, personel çalıştırılmasına dayalı genel temizlik hizmetleri alımını gerçekleştirecek olan idare tarafından hazırlanan “İdari Şartname”nin 25.3.1 maddesinde belirtildiği gibi; temizlik hizmeti alım süresinin 01/04/2011 ila 31/12/2012 tarihleri arasını kapsadığı, hizmet alım süresinin 641 takvim günü olduğu, toplam 332 personel için brüt asgari ücret ödeneceği, ihale süresince 28 gün resmi ve dini bayram tatili bulunduğu, bu günlerde 95 temizlik personelinin görev yapacağı, toplam 2660 mesai günü üzerinde 4857 sayılı Kanun’a göre ücret hesaplanacağı, idare tarafından tespit edilmiş olup, bahse konu ihalede 5 isteklinin sunduğu teklifin geçerli teklif addedildiği, bu tekliflerde itirazen şikayet yoluna başvuran şirket dışındaki (4) isteklinin de; teklif cetvellerinde, ulusal bayram ve genel tatil günlerindeki çalışmaya ilişkin işçilik ücretlerine ilişkin hesaplamalar için öngörülen bedelin asgari günlük tutar veya üzeri birim fiyat x idari şartnamede ulusal dini bayram ve genel tatil günlerinde çalışması öngörülen işçi sayısı olan 95 kişi x toplam 2660 gün şeklinde üç çarpanı da dikkate alarak hesaplamalar yapmadığının görüldüğü, İdari Şartnamede, Kamu İhale Tebliği ve ekinde yer alan örnek birim fiyat cetveli ve dipnotlardaki açıklamalar doğrultusunda idari şartnamedeki toplam gün sayısı belirtilmeyerek, isteklilerin sağlıklı teklif verme olanağının ortadan kaldırılmış olduğu ve bu durumda; 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesine dayanılarak yürürlüğe konulan Kamu İhale Tebliği’nde yer alan düzenlemelerin; İhale hukuku bakımından uygulanması zorunlu düzenlemeler olduğu da göz önüne alındığında; Tebliğ’e aykırı biçimde, idari şartnamedeki ifadelere dayalı ve yoruma açık formatta fiyat teklif cetvelleriyle ihalenin sağlıklı ve hukuka uygun şekilde sonuçlandırılması da mümkün olmadığından; bahsedilen belirlemeleri içeren ve itirazen şikayet başvurusu üzerine tesis edilerek, söz konusu ihalenin, 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesi 10. fıkrası, (a) bendi uyarınca iptaline ilişkin davalı idarece tesis edilen 07/02/2011 günlü 2011/UH.I-623 sayılı işlemde kamu ihale mevzuatına ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. .…” gerekçesi ile “…davalı idare itirazın kabulüne, Ankara 17. İdare Mahkemesi’nin 11/05/2011 gün ve E:2011/1459 sayılı kararının kaldırılmasına…yürütmenin durdurulması isteminin reddine…” karar verilmiş olup anılan kararın uygulanmasını teminen alınan 22/08/2011 tarih ve 2011/MK-193 sayılı Kurul kararı ile;

“1) Kamu İhale Kurulu’nun 20/06/2011 tarih ve 2011/MK-136 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Bu defa Ankara 17. İdare Mahkemesinin 29.03.2012 tarih ve E:2011/1459, K:2012/465 sayılı kararı ile

“Dava, Haydarpaşa Numune Eğitim Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından yapılan “21 aylık malzemeli genel temizlik hizmetleri alımı ihalesi uhdesinde kalan davacı firma tarafından, itirazen şikayet başvurusu üzerine alman ihalenin iptaline ilişkin 07/02/2011 tarih ve 2011/UH.I-623 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 4.maddesinde “İhale dokümanı: İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri ifade eder” tanımına yer verildikten sonra; 55. maddesinde “şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar” hükmüne; 56.maddesinin 2. fıkrasında ise “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen İşlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler…” hükmüne yer verilmiştir.Diğer taraftan 03/01/2009 tarih ve 27099 ‘sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin ” Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16. maddesinde (1) Başvurular öncelikle;… c)Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, yönlerinden sırasıyla incelenir…(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne yer verildiği, “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17. maddesinde de, “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir…”hükmüne yer verilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden, Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 09.12.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “21 Aylık Malzemeli Genel Temizlik Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gökkuşağı Sosyal Hizmetler Sağlık Yatırımları Bilgi Sist. Gıda Temz. Hizm. San. ve Dış Tic. A.Ş.’nin 10.01.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.01.2011 tarihli yazısı ile reddedilmesinin ardından, adı geçen şirketin 24.01.2011 tarih ve 4548 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.01.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunması üzerine, uyuşmazlık konusu ihalede sunulan “tekliflerden ihale üzerinde bırakılan istekli dahil idare tarafından geçerli teklif olarak değerlendirilen isteklilerden başvuru haricindeki 4 isteklinin teklif cetvelinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmaya ilişkin işçilik ücretinin hesaplaması için ön gördükleri bedellerin olması gereken asgari günlük tutar olan 31,72 TL’ye eşit veya üzeri olan birim fiyatları çarparak bu kalem için toplam bedellerin tespit edilmediği, teklif cetvelinde yer alan çarpanlardan olan 95 kişi çarpanının dikkate alınmadığı, diğer iki çarpanın dikkate alınarak (26660 gün x teklif ettikleri birim fiyat) hesap yapıldığı, sadece başvuru sahibinin ilgili satırda yer alan tüm çarpanları dikkate aldığı 95 kişi x 2660 gün x 0,34 TL birim fiyatı karşılığı olan toplam bedeli hesapladığı, ancak bu isteklinin de teklif ettiği bedelin teklif edilmesi gereken asgari günlük tutarın 31,72 TL’nin çok altında olduğu” dolayısıyla “İdari şartnamede, 95 adet genel temizlik personelinin 21 aylık iş süresi boyunca toplam 2660 gün çalışılacağı ulusal bayram ve genel tatil günleri için Kamu îhale Genel Tebliğinin ekinde yer alan örnek birim fiyat teklif cetveli ile dipnotlarında yer alan açıklamalar doğrultusunda toplam gün sayısı belirtilmeyerek isteklilerin doğru teklif verme imkanının ortadan kaldırıldığından idarece mevzuata aykırı gerçekleştirilen bu işlemin ihalenin iptalini gerektirdiği” gerekçesi ile ihalenin iptali yönünde. alınan 07/02/2011 tarih ve 201l/UH.I-623 sayılı kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır. Olayda, dava konusu ihaleye karşı başvuruda bulunan Gökkuşağı Sosyal Hizmetler Sağlık Yatırımları Bilgi Sist. Gıda Temz. Hizm. San. ve Dış Tic. Anonim Şirketinin 10/01/2011 tarihinde ihale uhdesinde kalan davacı şirkete ilişkin değerlendirmenin mevzuata uygun olmadığı ve bu şirketin yaptığı aşırı düşük açıklamasının mevzuata uygun olmadığını ileri sürerek ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunduğu görülmekle; ancak Yasada belirtilen sürelerde yapılan bir şikayet başvurusunun ardından yine süresinde yapılacak bir itirazen şikayet başvurusu üzerine, ihale dokümanlarından birisi olan “idari şartnamenin” mevzuata uygun olup olmadığı hakkında karar verebilecek olan davalı idarenin, adı geçen anonim şirket tarafından yapılan şikayet başvurusunda ihale dokümanlarına ilişkin bir itirazının bulunmaması nedeniyle, ancak belli bir sürede itirazı kabil olan ihale dokümanlarından “idari şartnamenin” isteklilerin doğru teklif verme imkanım ortadan kaldırıldığı gerekçesiyle ihalenin iptali yönünde tesis ettiği dava konusu işlemde yukarıda yer verilen Yasa hükmüne uygunluk görülmemiştir. Öte yandan, davalı idarece uyuşmazlık konusu ihalede geçerli teklif olarak değerlendirilen isteklilerden başvurucu haricindeki 4 isteklinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmaya ilişkin işçilik ücretinin hesaplaması için öngördükleri bedellerin olması gereken asgari günlük tutar olan 31,72 TL’ye eşit veya üzeri olan birim fiyatları çarparak bu kalem için toplam bedelleri tespit etmeleri gerekirken, teklif cetvelinde yer alan çarpanlardan olan 95 kişi çarpanını dikkate almayarak, diğer iki çarpan ile (26660 gün x teklif ettikleri birim fiyat) hesap yapmış olmalarının ve ilgili satırda yer alan her üç çarpanı sadece başvuru sahibi şirketin kullanmasının (95 kişi x 2660 gün x 0,34 TL) hesaplamasındaki 0,34 TL’lik birim fiyatın, 31,72 TL’lik asgari günlük tutarın çok altında olmasının idari şartnamenin doğru teklif verme imkanını ortadan kaldırdığının göstergesi olduğu ileri sürülmüş ise de; geçerli teklif sahibi beş şirketten dördünün kullandığı ikili çarpanın içerisine üçüncü çarpanın zaten dahil olduğu (28 gün x 95 işçi x birim fiyat) ve çarpma işlemi sonucu teklif edilen toplam tutarların asgari maliyetin günlük sınırı olan 31,72 TL’nin altında kalmadığı, itirazen şikayet başvurusunun sahibi olan Şirketin her üç çarpanı kullanmış olmasına karşın teklif ettiği toplam tutarın yine asgari maliyetin günlük sınırı olan 31,72 TL’nin üzerinde olduğu, dolayısıyla dava konusu işlemin tesisine dayanak oluşturan hesaplama yöntemi farklılığının sonuca etkisinin bulunmadığı görülmekle, dava konusu kararda bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmadığı”gerekçesiyle “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara 17. İdare Mahkemesinin 29.03.2012 tarih ve E:2011/1459, K:2012/465 sayılı kararının uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 22.08.2011 tarih ve 2011/MK-193 sayılı kararının iptaline,

2) İncelemeye konu Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 09.12.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/533581 İhale Kayıt Numaralı “21 Aylık Malzemeli Genel Temizlik Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gökkuşağı Sosyal Hizmetler Sağlık Yatırımları Bilgi Sist. Gıda Temz. Hizm. San. ve Dış Tic. A.Ş.’nin 24.01.2011 tarih ve 4548 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer verdiği mahkeme kararlarına dayanak olmayan diğer “ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük açıklamalarının uygun olmadığı (birim fiyat teklif cetvelinde toplam 329 işçi üzerinden 21 ay için verdiği birim fiyatı % 1 prim oranı üzerinden hesapladığı halde aşırı düşük açıklamasında % 1,5 prim üzerinden hesaplayarak birim fiyat ve toplamda değişiklik yaptığı, teklifinde ilaçlama giderine yer vermediği, giyim ve sarf malzeme giderlerine ilişkin maliyet satış tutarı tespit tutanaklarının incelenmesi gerektiği)” yönündeki iddialarının incelenmesini teminen esas incelemeye geçilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.