Yasak fiil ve davranışlarda bulunan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilip kaydedilmeyeceği (KİK)

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:    

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ

BAŞVURU SAHİBİ:

İsmail KAHRİMAN,

Akıncılar Mah. Sayım Sok. No: 2/B Selçuklu/KONYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karaman Özel İdaresi Yatırım ve İnşaat Müdürlüğü,

Üniversite Mah. İbrahim Öktem Bulvarı No: 136 70200 KARAMAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/278885 İhale Kayıt Numaralı “Ayrancı İlçesi 3 Adet İlkokul Ortaokul Onarım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karaman Özel İdaresi Yatırım ve İnşaat Müdürlüğü tarafından 23.06.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ayrancı İlçesi 3 Adet İlkokul Ortaokul Onarım İşi” ihalesine ilişkin olarak İsmail Kahriman’ın 14.07.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.07.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.07.2017 tarih ve 42647 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.07.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1881 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuru konusu ihaleye ait teklif mektubunda, tekliflerin yazılması sırasında maddi hata yapılması üzerine yeni bir teklif mektubu hazırlandığı ve maddi hata içeren teklif mektubunun, sehven teklif zarfının içerisinde unutulmuş olduğu, ikinci teklif mektubunun müsvedde olduğunun açık bir şekilde anlaşıldığı, dolayısıyla bunun şekli bir hata olarak değerlendirilmesi gerekirken teklif zarfı içerisinde ikinci bir teklif mektubu bulunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmalarının yerinde olmadığı ve bundan dolayı idarece ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin öneride bulunulmasının hukuka uygun düşmediği, başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartneme’de birden fazla teklif verilmemesi yönünde herhangi bir beyana yer verilmediği, bu şekilde bir taahhütte bulunmadıklarını ve haklarında verilebilecek ihalelerden yasaklanma kararının hukuka aykırı olduğu, bunun yanında, geçici teminatın gelir kaydedilebilmesi için ihaleyi yapacak idarenin ayrıca taahhüt imzalatmasının zorunlu olduğu, fakat kendilerine imzalatılmış bir taahhüt olmadığı, İdari ve Teknik Şartname’de bu duruma ilişkin bir ibarenin yer almadığı, bu nedenle haklarında uygulanan geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin hukuka aykırılık teşkil ettiği, hukuka aykırı olan bu kararın kaldırılarak geçici teminatın taraflarına iade edilmesi gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek…..” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde ise “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen

….

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. (c) ve (d) bentleri hariç bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce ihale tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 nci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, alternatif teklif verebilme halleri dışında, isteklilerin kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermesinin yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış olduğu ve bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında, Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen “ihalelere katılmaktan yasaklama” hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda, 06.07.2017 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibi İsmail Kahriman tarafından teklif zarfı içerisinde 2 adet teklif mektubu sunulduğu gerekçesiyle adı geçen isteklinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10, 17 ve 58’inci maddeleri gereğince teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ayrıca istekli tarafından verilen taahhüde aykırı olarak birden fazla teklif verilmiş olması nedeniyle geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve istekli hakkında Kanun’un 4’üncü kısmında hükme bağlanan yasaklamaya ilişkin cezai müeyyidenin uygulanması gerektiğinin belirtildiği görülmüştür.

Başvuru sahibince sunulan teklif dosyasının incelenmesi neticesinde, istekli tarafından 950.000,00 TL ve 900.600,00 TL toplam tutarlı 2 adet götürü bedel teklif mektubunun sunulduğu ve her iki teklif mektubunun da anılan istekli tarafından kaşelenerek imzalandığı anlaşılmış olup, birbirinden farklı fiyat teklifleri içeren 2 adet teklif mektubu sunulması nedeniyle isteklinin ihaleye kendi adına birden fazla teklif vermiş olduğu ve bu fiilin 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde sayılan yasak fiil ve davranışlar kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine aykırı hareket ettiği anlaşılan başvuru sahibinin teklifinin, idarece değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu tespit edilmiştir.

Öte yandan, başvuru sahibi tarafından dilekçesinde, idarece ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin öneride bulunulmasının hukuka uygun düşmediği iddiasına da yer verilmekle birlikte, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinde “İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak.” Kurumun görev ve yetkileri arasında sayıldığından, ihalelere katılmaktan yasaklanma işlemine ilişkin başvuru konusunda Kurumun inceleme görev ve yetkisi bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bununla birlikte, başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesine dayanak olarak gösterilen Kanun’un 10’uncu maddesinin son fıkrasında, istekliler tarafından gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi hallerinde söz konusu fiili işleyenlerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği hüküm altına alınmıştır. Başvuru sahibi tarafından ihaleye birden fazla teklif verilmesinin anılan fıkra hükmü kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, ayrıca kamu ihale mevzuatında Kanun’un 17’nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunan isteklilerce sunulan geçici teminatların gelir kaydedileceği yönünde bir düzenleme bulunmadığı dikkate alındığında, idarece başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmesine yönelik işlemlerin başlatılmasının mevzuata aykırı olduğu neticesine varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Kahriman İnş. Taah. Tic.-İsmail Kahriman tarafından sunulan geçici teminatın gelir kaydedilmesine yönelik olarak idarece tesis edilen işlemlerin iptal edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.