Yasaklı kişi aracılığıyla ihaleye katılan şirketin yasaklanması için ortaklık oranı yeterli midir (KİK)

Elazığ Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliğince 13.09.2010tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/95145 İKN’li “Hastane Bilgi Sistemi Kullanım Elemanı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Baytekin İnş. Tem. Gıda Yem. Ürt. Nak. Güv. ve Bil. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 06.12.2010tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.12.2010tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 22.12.2010tarih ve 54331sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 26.01.2011tarihli ve 2011/UH.I-439sayılı karar ile;

“Bu itibarla; 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde; 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılanlar hakkında aynı Kanunun yasaklar ve ceza sorumluluğuna ilişkin 4 üncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alındığından, incelenen ihalede, Mehmet Ali Budakçı’nın, hakkında kamu davası açıldığını bildiği halde başvuru sahibi adına ihaleye katılması nedeniyle, idarece; başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve başvuru sahibi hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, ayrıca bahsi geçen şahıs hakkında da, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi uyarınca yasaklama kararı verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1) Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2) Mehmet Ali Budakçı hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi uyarınca yasaklama işlemlerinin yapılması hususunun idareye bildirilmesine,” karar verilmiştir.

Davacı Baytekin İnş. Tem. Gıda Yem. Ürt. Nak. Güv. ve Bil. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından, anılan Kurul Kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 8. İdare Mahkemesince alınan 19.04.2012 tarihli ve E:2011/410, K:2012/586 sayılı karar ile;

“Bakılan uyuşmazlıkta; Elazığ Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği’nce 13.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hastane Bilgi Sistemi Kullanım Elemanı Hizmet Alımı” ihalesine katılan davacı şirketin teklif mektubunun kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmış bulunan şirket yetkilisi Mehmet Ali Budakçı tarafından imzalandığı dikkate alındığında, yukarıda aktarılan 4734 sayılı Kanunun 59 ve 11. maddesi kapsamında ihaleye katılmaktan yasaklı olan Mehmet Ali Budakçı aracılığıyla ihaleye katılan davacı şirketin, gerek anılan 11. maddede yer alan “Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir” hükmü uyarınca, gerekse de, haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiğine ilişkin yukarıda aktarılan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.9.2. maddesi hükmü uyarınca teklifinin değerlendirmeye alınmaması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Dava konusu Kurul kararının, davacı şirket hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığına ilişkin kısmına gelince;

Yukarıda aktarılan Kanun hükümleri uyarınca, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin yanı sıra, anılan kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı hüküm altına alındığından, hakkında kamu davası açılması nedeniyle geçici olarak ihale yasaklısı durumunda olan Mehmet Ali Budakçı’nın, bir sermaye şirketi olan davacı şirketteki ortaklık oranının belirlenmesi amacıyla, Kamu İhale Kurulu’nca yapılan araştırmada, Diyarbakır Ticaret Sicili Memurluğu tarafından gönderilen belgelerden; söz konusu şahsın muhtelif zamanlarda davacı şirket ile ortaklık ilişkilerinin bulunduğu, ancak hiçbir dönemde, ortaklık oranının yandan fazla olmadığı ve dolayısıyla, anılan şahıs hakkında açılan kamu davası nedeniyle davacı şirketin geçici olarak ihalelere katılmaktan yasaklanmasının söz konusu olmadığı belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu genel olarak irdelendiğinde, yasak olan fiil ve davranışların kimler için yasak olduğu açık bir biçimde ifade edildiği gibi, yasak olan fiil ve davranışların gerçekleştirilmesi durumunda kimler hakkında hangi yaptırımların uygulanacağı açıkça ifade edilmiş bulunmakta olup; ihaleye katılması yasak olanların başka bir gerçek veya tüzel kişiyi temsil etmeleri durumunda; kendileri için kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerinden yasaklama yönünde yapılacak olan işlemlerin, bu kişilerin temsil ettiği şirketler hakkında da yapılacağı hususunda 4734 sayılı Yasa’da bir hükme yer verilmemiştir.

Uyuşmazlık konusu olayda, davacı şirketin ihalelerden geçici olarak yasaklanması konusunda verilmiş bir karar bulunmadığından, bu şirketin Elazığ Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 13.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hastane Bilgi Sistemi Kullanım Elemanı Hizmet Alımı” ihalesine şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmayan Mehmet Ali Budakçı aracılığıyla katılması nedeniyle davacı şirket hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılmasına ilişkin Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin teklifinin değerlendirmeye alınmaması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin kısmı yönünden davanın reddine, yasaklama işlemlerinin başlatılmasına ilişkin kısmı yönünden ise Kurul kararının iptaline,” karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28/1 maddesinde; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1- 26.01.2011tarihli ve 2011/UH.I-439sayılı Kamu İhale Kurulu Kararının, “Baytekin İnş. Tem. Gıda Yem. Ürt. Nak. Güv. ve Bil. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılmasının mevzuata aykırı bulunmadığına” ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Baytekin İnş. Tem. Gıda Yem. Ürt. Nak. Güv. ve Bil. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında başlatılmış olan yasaklama işlemlerinin geri alınması hususunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.