Yasaklı kişilerin hissedarı olduğu şirketlerin ihaleye katılımı 2531 sayılı Yasa’ya göre engellenebilir mi (KİK)

Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Dairesi Başkanlığı’nca 18.11.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2008/159438 IKN’li Erzurum 3000 Seyircili Buz Pateni ve Antrenman Salonu Yapımı ihalesine ilişkin olarak, Arıkan İnşaat Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. 02.03.2009 tarih ve 5737 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.03.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 16.03.2009 tarihli ve 2009/UY.II-1132 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyetbaşvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Arıkan İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 3. İdare Mahkemesinin 25.11.2009 tarih ve E:2009/524, K:2009/1427 sayılı kararıyla “davanın reddine” karar verilmesi üzerine, davacı tarafından temyiz yoluna başvurulmuş, temyiz incelemesi sonucunda Danıştay 13. Dairesinin 04.05.2010 tarih ve E:2010/793, K:3749 sayılı kararı ile “anılan Mahkeme kararının bozulmasına” karar verilmiştir. Anılan karar üzerine 23.08.2010 tarihli ve 2010/MK-130 sayılı karar ile

“1) Kamu İhale Kurulu’nun 16.03.2009 tarih ve 2009/UY.II-1132 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararı gereği 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine”karar verilmiştir.

Temyiz kararına karşı Kurum tarafından yapılan karar düzeltme talebi üzerine Danıştay 13. Dairesinin 18.03.2011 tarih ve E:2010/4777, K:2011/1092 sayılı kararı ile “kararın düzeltilmesi isteminin reddine” karar verilmiştir. Dosyaya yeniden bakan Ankara 3. İdare Mahkemesi 03.05.2011 tarih ve E:2011/599, K:2011/678 sayılı kararı ile önceki kararında ısrar ederek davanın reddine karar vermiştir. Anılan karar üzerine Kurul tarafından 25.07.2011 tarihli ve 2011/MK-156 sayılı karar ile

“1) Kamu İhale Kurulu’nun 23.08.2010 tarih ve 2010/MK-130 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararı doğrultusunda, 16.03.2009 tarih ve 2009/UY.II-1132 sayılı Kurul Kararı gereği, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Bahse konu kararın davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 06.02.2014 tarih ve E:2011/1868, K:2014/277 sayılı kararıyla ” Anılan mevzuat hükümlerinin birlikte incelenip değerlendirilmesinden, 2531 sayılı Yasanın 2. Maddesindeki yasak kapsamında bulunan gerçek kişilerin, 4734 sayılı Yasanın 11. Maddesinin (a) bendi uyarınca ihaleye katılamayacakları, katılmaları halinde ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, bu kişilerin hissedarı olduğu şirketler ise 4734 sayılı Yasanın 11. Maddesinin (a) bendi kapsamında olmadığından, maddesini son fıkrası hükmünün şirketler tarafından uygulanamayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.

Öte yandan, Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölümünün IX. Maddesinin (G) bendinin 3. maddesinin 4. Fıkrasında görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlilerinin ihaleye giren şirkette ortaklığının ya da sermaye payının bulunması halinde 2531 sayılı Yasanın 2. maddesindeki yasak kapsamında olduğu öngörülmekte ise de, bu düzenlemenin anılan Yasadaki düzenlemeyi aşar nitelikte olduğunun kabulü gerekmektedir.

Kaldı ki, 4734 sayılı yasanın 58. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü uyarınca ihale yasaklısı olan kişilerin yarısından daha az oranda hissedar oldukları tüzel kişilerin ihaleye katılmasında hukuki bir engel bulunmamaktadır.

Bu durumda, davacı şirketin %2’şer hissesine sahip ortaklarından Nafiz Ayhan ve Sadi Dahneli isimli şahısların ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl boyunca hizmetinde bulundukları idarenin ihalelerine 3 yıl süreyle giremeyecekleri gerekçesiyle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.” gerekçesiyle Ankara 3. İdare Mahkemesinin ısrar kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 28/1 maddesinde; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 25.07.2011 tarihli ve 2011/MK-156 sayılı kararının iptaline,

2-Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.