Yasaklı kişinin vekil olarak ihaleye katılması şirketin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olur mu (KİK)

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğünce 24.05.2011tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/48711 İKN’li “Konya Cihanbeyli 300 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak, Eser İnş. Elekt. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Mahmut Kaçmaz’ın 08.07.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.07.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi, 15.07.2011tarih ve 33806sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.07.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 15.08.2011tarihli ve 2011/UY.II-2787sayılı kararda, başvuru sahibi özel ortak Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti.’ne ait geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve anılan şirket hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılmasına ilişkin idarece gerçekleştirilen işlemlerin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmış, ancak Tevfik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığına ait geçici teminatın tamamının özel ortak Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. tarafından karşılanmasından dolayı, geçici teminatın, özel ortağın iş ortaklığındaki % 49 oranındaki hissesi nispetinde değil, tamamının irat kaydedilmesi gerektiği yönünde, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Davacı Eser İnş. Elekt. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesinin 23.11.2011 tarihli ve 2011/2186 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Söz konusu mahkeme kararı sonrasında alınan 16.01.2012 tarihli ve 2012/MK-14 sayılı Kurul Kararı ile;

“1) Kamu İhale Kurulunun 15.08.2011 tarihli ve 2011/UY.II-2787 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine”
Oybirliği ile karar verilmiştir.

Bunun arkasından, Kamu İhale Kurumu tarafından Ankara 7. İdare Mahkemesince verilen yürütmenin durdurulması isteminin kabulü yolundaki 23.11.2011 gün ve E:2011/2186 sayılı kararın kaldırılmasına ilişkin itiraz sonucunda alınan Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 11.01.2012 tarih ve Y.D. İtiraz No:2012/138 sayılı kararı ile Kamu İhale Kurumunun itirazı kabul edilerek Ankara 7. İdare Mahkemesi tarafından verilen yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne ilişkin kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bahsi geçen mahkeme kararı sonrasında alınan 14.02.2012 tarihli ve 2012/MK-39 sayılı Kurul Kararı ile;

“1) Kamu İhale Kurulu’nun 16.01.2012 tarihli ve 2012/MK-14 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında ve 15.08.2011 tarih ve 2011/UY.II-2787 sayılı Kurul Kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine”
Oybirliği ile karar verilmiştir.

Bu defa, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 30.03.2012 tarih ve E:2011/2186, K:2012/447 sayılı kararında; “…Ankara 7. İdare Mahkemesi’nce, dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:

Dava, davacı şirket tarafından Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı işleri Genel Müdürlüğünce 24/05/2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Konya Cihanbeyli 300 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ve değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın tamamının irat kaydedilmesine ilişkin Kamu ihale Kurulunun 15/08/2011 tarihli ve 2011/UY 11-2787 sayılı kararının iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle açılmıştır

4734 sayılı Kumu İhale Kanununun 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet yerme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar ..doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar” hükmü; aynı maddenin son fıkrasında ise, “Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir” hükmüne yer verilmiş; aynı Kanunun “Yasak Fiil ve davranışlar” başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, “11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak” yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış; “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 maddesinde de; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere-bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yansından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir…” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 maddesinde; “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil dışı davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikle yasaklanırlar. Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir” … düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1 ) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2 ) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3 ) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4 ) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi, gerekmektedir.” kuralı yer almaktadır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri bir bütün halinde değerlendirildiğinde, haklarında yasaklama kararı verilen ya da haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılan kişilerin ihaleye katılmalarına hukukî olanak olmadığı, ceza soruşturmasının gerçek kişilere yapıldığı durumlarda, bu kişilerin ayrıca bir şahıs şirketinde ortak almaları halinde bu şahıs şirketinin, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketinin de aynı şekilde ihalelere kanlamayacakları anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 24 05.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Konya Cihanbeyli 300 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı” ihalesine katıldığı, söz konusu ihalede, 52 adet doküman satın alındığı, 50 isteklinin ihaleye teklif verdiği, bu isteklilerden davacı şirketle birlikte toplam 9 isteklinin teklifinin çeşitli sebeplerle değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı şirketin, 08.07.2011 tarihinde şikâyet başvurusu yaptığı, başvurusunun ihaleyi yapan idarenin 12.07.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine 15.07.20.11 tarihli ve 33806 sayılı dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, başvurusunun dava konusu işlem ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bakılan olayda, davacı şirketin, Tevfık İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile yaptığı iş ortaklığında ortaklık oranın % 49 olduğu ve özel ortak konumunda bulunduğu, şirket müdürü Ahmet Eser’e ait imza sirkülerinde, adı geçen kişinin, başvuru sahibi firmayı münferit imza ile temsil ve ilzama yetkili olduğu, şirket müdürü Ahmet Eser’in, Mustafa Eser’i, kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine şirket adına katılmaya, bu ihalelerde teklifte bulunmaya, ihalenin şirket üzerinde kalması halinde sözleşme yapmaya, ihale ile ilgili taahhütnameleri vermeye ve benzeri konularda şirketi temsil ve ilzama yetkili alarak noter onaylı vekaletnameyle vekil tayin ettiği, şirket vekili olarak hareket eden Mustafa Eser’in davacı şirket hisselerinde payı bulunmadığı. Mustafa Eser’in 06.10.2008 – 06.10.2018 tarihleri arasında Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, 28.07.2010-28.07.2015 tarihleri arasında Diyarbakır Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi tarafından tüm ihalelerden yasaklandığı görülmektedir.

Bu durumda, şirket vekili olarak davacı şirketi temsil eden ve şirkette ortaklık payı bulunmayan gerçek kişinin, hakkında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılmaktan yasaklanmış olmasının, bu gerçek kişinin şirketin sadece vekili olması ve şirkette sermayesinin bulunmaması karşısında, salt şirket vekili olması nedeniyle hakkında açılmış kamu davası olduğundan bahisle, davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatın tamamının irat kaydedilmesine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline, aşağıda dökümü yapılan 148,00 TL yargılama gideri ile karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir olunan 600,00 TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine ve artan posta giderinin istemi halinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içinde Danıştay’a temyiz yolu açık olmak üzere 30.03.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi…”gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28/1 inci maddesinde; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 14.02.2012 tarihli ve 2012/MK-39 sayılı Kararının ve 15.08.2011 tarihli ve 2011/UY.II-2787 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.