Yükleicinin idarenin talimatı olmaksızın fazla imalatta bulunması ve bu imalata ilişkin bedeli talep etmesi ve Fesih İşlemleri(Yargıtay)

“İçtihat Metni”

Mahkemesi : Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşmalı olarak istenmiş, duruşma talebi kabul edilerek 07.01.2020 tarihinde yapılan duruşmaya davacı vekilleri Avukat … ve Avukat… ile davalı vekili Avukat … geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

– K A R A R –

Dava, eser sözleşmesinin davacı iş sahibince haksız olarak feshi iddiası ile nakit teminat bedeli, hakedişten ödenmeyen bedel, fazla imalât bedeli ile kâr kaybı alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, ıslah ile arttırılan miktar da dikkate alınarak 838.016,15 TL fazladan yapılan işler bedeli, 4 nolu hakedişten ödenmeyen 50.000,00 TL, 5 nolu hakedişten ödenmeyen 248.916,61 TL, geçici kabul noksanlıkları kesintisi bedeli 14.210,46 TL, 243.735,89 TL kâr kaybı alacağı ile 115.000,00 TL nakit teminat bedeli olmak üzere toplam 1.509.879,11 TL alacağın 05.11.2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurması üzerine … Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi’nce istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kısmen kabulü ile 5.000,00 TL yapılan fazla iş bedeli, 5.000,00 TL 4 ve 5 nolu hakedişten bakiye iş bedeli ile geçici kabul noksanlıkları bedeli 5.000,00 TL nakit teminat bedeli olmak üzere toplam 15.000,00 TL’nin dava tarihinden, ıslah ile arttırılan fazla işler bedeli için 833.016,15 TL, 4 nolu hakediş bedeli için 45.000,00 TL, 5 nolu hakediş bedeli için 248.916,61 TL, geçici kabul kesintileri için 14.210,46 TL, nakit teminat
bedeli için 110.000,00 TL olmak üzere 1.251.143,22 TL’nin ıslah tarihi olan 31.03.2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, mahrum kalınan kâr talebinin reddine dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle HMK 355. maddesindeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp bir isabetsizlik bulunmaksızın karar verilmiş olmasına, dava şartları, delillerin toplanması ve hukukun uygulanması bakımından da hükmün bozulmasını gerektirir bir neden bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı davasında; sözleşme dışı fazla imalât yapmış olması nedeni ile alacak isteminde bulunmuştur. Fazla imalât yapıldığı iddiası, taraflar arasında imzalanan sözleşme ve eki projelerdeki kotların fiili duruma göre farklı olması ve büyükşehir belediyesinin kotlarına uygun olarak daha fazla imalât yapılmış olmasına dayandırılmaktadır. Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında sözleşme dışı fazla imalât; işin devamı sırasında iş sahibinin talimatı ya da talimatı olmaksızın işin gereği olarak yüklenici tarafından yapılan ve iş sahibi yararına olan iş ve imalâtlar olarak tanımlanmaktadır. Sözleşme dışı imalâtların da Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin eki olduğu sözleşmelerde, şartnamenin 22. ve devamı maddeleri ile şartnamede belirtilen oranları aşan kısımlarının vekâletsiz iş görme hükümlerince yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleri ile bedelinin istenebileceği ve ödenmesinin gerektiği kabul edilmektedir.
Somut olayda; fazla iş olarak yapıldığı ileri sürülen imalâtlar ile ilgili iş sahibinin bir talimatı bulunmamaktadır. Yüklenicinin sözleşme eki projedeki kotlar ile çalışmalara devam edilememesi ve iş sahibinin yaptığı yol çalışması nedeni ile kotların belirlenemediğinden bahisle 11.05.2015 tarihli yazısı ile ek süre talep etmesi üzerine, iş sahibince verilen 14.05.2015 tarihli cevabi yazıda projede verilen kotlara uygun olarak ve yol kotları da dikkate alınarak park inşaatına devam edilmesi istenilmiştir. İş sahibince projeye uygun imalât yapılmasında ısrar edilmesine rağmen yüklenici tarafından proje dışında imalât yapılmış olup fazla iş bedeli olarak bununla ilgili alacak isteminde bulunulmaktadır.
Yanlar arasında imzalanan 03.04.2015 tarihli sözleşmenin 8.2.1.1 maddesine göre Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 12/5. maddesinde; idarenin veya yapı denetim görevlisinin yazılı bir tebliği olmaksızın yüklenici projelerde herhangi bir değişiklik yaptığı taktirde sorumluluk kendisine ait olup bir hak iddiasında bulunmayacağı, aynı maddenin 6. bendinde işlerin devamı sırasında yüklenici tarafından proje uygulaması sırasında kendisine yapılan tebliğin sözleşme hükümlerine aykırı olduğu veya bildirim konusunun fen ve sanat kurallarına uygun olmadığı görüşüne varılırsa yüklenicinin bu husustaki karşı görüşlerini 14. maddeye göre idareye bildirmek zorunda olduğu, aksi halde aynı maddenin diğer hükümlerine göre işlem yapılacağı belirtilmiştir. Aynı şartnamenin 14. maddesinin 3. bendinde de yüklenici üstlenmiş olduğu işleri sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun yapmayı kabul etmiş olduğundan kendisine verilen proje veya teknik belgelere göre işi yapmakla ve bu projenin veya teknik belgelerin, iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yerde kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini
incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılacağı, bununla birlikte yüklenicinin kendisine verilen projelerin veya şartnamelerin teslim edilen iş yerinin veya malzemenin veya talimatın sözleşme ve eklerinde bulunan hükümlere aykırı olduğunu veya fen ve sanat kurallarına uymadığına yönelik karşı hükümlerini teslim ediliş ya da talimat alış tarihinden itibaren başlayarak 15 gün içinde idareye bildirmek zorunda olduğu, bu sürenin aşılması halinde yüklenicinin itiraz hakkı kalmayacağı, yüklenicinin iddia ve itirazlarına rağmen idare işi kendi istediği gibi yaptırdığı taktirde yüklenicinin bu uygulamanın sonunda doğacak sorumluluktan kurtulacağı kabul edilmiştir.
6098 sayılı TBK’nın 472/son maddesinde de eser meydana getirilirken iş sahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğunun anlaşılması veya eserin gereği gibi zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkması halinde yüklenicinin bu durumu hemen iş sahibine bildirmek zorunda olduğu, bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olacağı belirtilmiş olup genel ihbar mükellefiyeti diye adlandırılan bu maddedeki düzenlemenin devamında aynı Kanun’un 476. maddesinde, eserin ayıplı olması yüklenicinin açıkça yaptığı ihtara karşı, iş sahibinin talimatından kaynaklanmış ise veya ayıp herhangi bir sebeple iş sahibine yüklenebilecek olursa iş sahibinin eserin ayıplı olmasından doğan haklarını kullanamayacağı hükmü getirilmiştir.
Söz konusu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; yüklenici sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 14. maddesinin 3. bendi uyarınca iş yerinin ve projelerin kendisine tesliminden itibaren 15 günlük süre içerisinde, proje ve projedeki kotların yetersiz olduğunu idareye yazılı olarak bildirmediğinden sorumlu bir meslek adamı olarak üstlenmiş olduğu işleri fen ve sanat kurallarına göre kendisine verilen proje ve teknik belgelere göre yapmak zorundadır. Davalı yüklenicinin 11.05.2015 tarihli yazısı ile TBK’nın 472/son maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 12. maddesinin 6. bendine göre iş sahibine karşı genel ihbar mükellefiyetini yerine getirdiği kabul edilse dahi iş sahibince sözleşme, proje ve eklerine göre işe devam edilmesi istenildiğinden yüklenicinin, işe devam etmemesi ya da sözleşme ve eklerine göre işe devam ederek imalâtlar yapması gerekir. Yüklenicinin kendisine verilen projelerin zemine uygun olmadığını bildirmesine rağmen idarece aynen uygulanması konusunda ısrar edilmiş ise genel ihbar mükellefiyetini yerine getiren yüklenicinin bunun sonucunda ortaya çıkan ayıptan sorumlu tutulması mümkün olmadığı gibi yüklenicinin de genel ihbar mükellefiyetine rağmen iş sahibinin sözleşme eki projeye göre imalât yapılmasında ısrar etmesine rağmen projeye aykırı imalât yaparak iş sahibi tarafından istenilenden daha sağlam iş yapmış olduğu ve fazla imalât gerçekleştirmiş olduğundan bahisle iş sahibinden fazla imalât bedeli talep etmesi mümkün değildir (Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 17.06.1957 gün, 1957/1609 Esas, 1957/4045 Karar sayılı ilamı).
Sözleşme kapsamında gerçekleştirildiği halde ödenmeyen iş bedeli ile ilgili olarak;
Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 6. 1. maddesine göre sözleşme anahtar teslimi götürü bedelli olup 1.191.000,00 TL’dir. Sözleşmenin 7. 1. maddesi gereğince de KDV sözleşme bedeline dahil olmayıp idare tarafından ayrıca yükleniciye ödenecektir. Götürü bedelli sözleşmelerde, TBK’nın 480. maddesinde düzenlen uyarlama koşullarının varlığı dışında taraflar kararlaştırılan bedelle bağlı olup yüklenici daha fazla bedel isteyemeyeceği gibi iş sahibi
de bedelin indirilmesini talep edemez. Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında götürü bedelli işlerde gerçekleştirilen imalâtın eksik ve kusurlar dikkate alınıp düşülmek ve pursantajlar da dikkate alınmak sureti ile gerçekleştirilen imalâtın işin tamamına göre fiziki onanının tespiti ve bulunacak bu oranın götürü bedele uygulanarak hakedilen bedelin belirlenmesi, bundan da kanıtlanan ödemeler düşüldükten sonra ödenmeyen iş bedelinin hesaplanacağı kabul edilmektedir.
Sözleşmenin 10.1 maddesinde yüklenicinin 115.000,00 TL kesin teminat verdiği belirtildikten sonra 10.4.1. maddesinde kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi hususunda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmiştir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 45. maddesinde de kesin teminatın iadesine ilişkin şartlar gösterilmiştir. Mahkemece, kesin teminatın iadesine karar verilmesine rağmen Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 45. maddesindeki iade koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmamıştır.
Sözleşmenin 23. maddesinde teknik personel, makina, teçhizat ve ekipman bulundurulması hususları düzenlenmiştir. Sözleşmenin 23.1. maddesinde; yüklenicinin 23.3. maddesi uyarınca idareye bildirdiği teknik personelin kendisine bildirildiği tarihten itibaren maddede belirtilen sayı ve ünvanları belirtilen teknik personeli iş programına göre iş yerinde bulundurmak zorunda olduğu, 23.4. maddesinde belirtilen makina, teçhizat ve ekipmanı iş programına uygun olarak iş yerinde bulundurmak zorunda olduğu belirtilmiş, 23.2. maddede teknik personelin iş programına göre iş başında bulundurulmamalarına göre günlük ceza belirlenmiş ve bu cezanın düzenlenecek ilk hakedişten kesileceği kararlaştırılmıştır. Makina, teçhizat ve ekipmanların iş yerinde bulundurulmamasına yönelik bir ceza bulunmamaktadır. Bu halde iş programı da dikkate alınarak davacı yüklenicinin imzaladığı tutanaklarda mesleki ünvanı belirtilen teknik personeli bulundurmadığını kabul ettiği sayı ve günler ile ilgili ceza ödemeyi de kabul ettiği gözetilerek sözleşmenin 23. maddesi gereğince yüklenicinin hakedişlerden ceza kesintisinin yapılması gerekirken herhangi bir ceza kesintisi yapılmamıştır.
Davacı yüklenici, 14.10.2015 tarihli davalı iş sahibi belediye başkanlığına yazdığı yazısında 4 nolu hakedişinden kalan 69.000,00 TL hakediş bedelinin 20.09.2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte ödenmesini talep etmiştir. Söz konusu yazı, davalı iş sahibine tebliğ edilmiş ise bedel gösterilerek ödeme talep edildiğinden 6098 sayılı TBK’nın 117. maddesinin 1. fıkrası hükmünce davalıyı temmerrüde düşürücü niteliktedir. Söz konusu yazının davalıya tebliğ edilip edilmediği ve davalı kayıtlarına girip girmediği araştırılmamıştır. Belirtilen yazının yapılacak araştırmaya göre davalıya tebliğ edilmiş olması halinde tebliğ tarihini takip eden gün itibariyle temerrüt gerçekleşmiş olmakla birlikte ilk derece mahkemesince, 05.11.2015 tarihinden itibaren 4 nolu hakedişten kalan alacak da dahil faize hükmedildiği ve faizin başlangıç tarihine davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmadığından 4 nolu hakedişten kalan alacakla ilgili temerrüt tarihi ve temerrüt faizinin başlangıç tarihi 05.11.2015 tarihinden önce olmayacaktır.
Bu durumda mahkemece yeniden oluşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan davacı yüklenicinin sözleşme dışı fazla imalât bedellerini talep edemeyeceği göz önünde tutularak sözleşme kapsamında gerçekleştirilen imalât ile ilgili eksik ve kusurları
gözetip düşmek ve pursantaj oranlarını dikkate almak suretiyle sözleşme kapsamında gerçekleştirilen imalâtın sözleşme ile üstlenilen işin tamamına fiziki oranı ve bu oranın 1.911.000,00 TL + KDV’den ibaret götürü bedele uygulanarak davacının sözleşme kapsamında hak ettiği toplam iş bedeli tespit edilip kanıtlanan ödemeler ile kesilmesi gereken ve hesaplanacak personel bulundurmama cezası düşüldükten sonra ödenmeyen iş bedeli alacağı miktarı ve nakdi teminat kesintisi miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, kesin teminatın iadesiyle ilgili sözleşmenin 10.4.1. maddesi yollamasıyla Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 45. maddesinde öngörülen iade koşulları araştırılıp, iadeyle ilgili gerekli belgeler ibraz ettirildikten ve yine davacının 14.10.2015 tarihli 4 nolu hakedişten kalan 69.000,00 TL alacağın ödenmesiyle ilgili yazısının tebliği ya da davalı iş sahibinin kayıtlarına giriş tarihi araştırılıp buna göre talep edilen 4 nolu hakediş bedelinden kalan alacağa 05.11.2015 tarihinden önce olmamak koşulu ile faiz uygulanması, yazının tebliğ edildiği ya da kayıtlara alındığı tespit edilmemesi halinde bölge adliye mahkemesi kararında belirtildiği üzere 4 nolu hakediş bedelinin ödenmeyen kısmına da dava ve ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle Bölge Adliye Mahkemesi hükmünün taraflar yararına BOZULMASINA, 2.540,00’ar TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay’daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödenenden 5766 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 218,50 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davacıya, 218,50 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davalıya iadesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’ne, karardan bir örneğinin ise ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 16.01.2020 gününde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.