| ÖZET: Karar No: 2020/136, 17/09/2020 tarihinde alınmış olup, “Yapımı Danışmanlık Hizmet Alımı” işi ile ilgili sözleşme bedeli ve kesin hesabın gecikmesi nedeniyle uygulanan gecikme cezasına dair anlaşmazlıkları incelemiştir. Danışmanın sözleşme bedelinin %0,1 oranında gecikme cezası uygulanması gerektiği yönündeki itirazı, idarenin ise %0,05 oranında ceza uygulanması gerektiği görüşü doğrultusunda, kesin hesabın gecikmesi nedeniyle %0,1 oranında ceza kesilmesine karar verilmiştir. |
KararNo :2020/136Karar Tarihi :17/09/2020
YÜKSEK FEN KURULU KARARI
GİRİŞ
… tarafından 4734 sayılı Kamu İhale ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri kanunlarına göre … tarihinde ihale edilerek, … tarihinde götürü bedel sözleşmeye bağlanan“…Yapımı Danışmanlık Hizmet Alımı”işi ile ilgili karar istemidir.
KONU
., Danışmanlık Hizmetinin sözleşme bedeli hakkında ve kesin hesabın gecikmesi nedeniyle uygulanan gecikme cezası konusunda idaresi ile yüklenici arasında oluşan anlaşmazlığa ilişkin Kurulumuz kararının bildirilmesi talep edilmektedir.
İNCELEME
Konu, gönderilen bilgi ve belgeler ile ilgili mevzuatı çerçevesinde inceleme ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, sözleşme taraflarının uyuşmazlığa ilişkin görüş ve değerlendirmeleri özet olarak aşağıda belirtildiği şekildedir.
Danışmanın görüş ve talebi özetle;
20/05/2020 tarihli dilekçesine göre; sözleşmenin7 ncimaddesinde sözleşme bedelinin 1.640.000 TL. olarak yazdığı, ancak sözleşmenin 55.1 inci maddesinde;“Sözleşme konusu danışmanlık işleri için yer teslim tarihi itibarı ile fiili inşaatın %si 0 başlangıç noktası kabul edilerek, danışmanın verdiği teklif enterpolasyon ile revize edilmek sureti ile toplam ihale bedeli tespit edilir. Danışman bu maddeyi götürü bedelli işte eksiltme ve artış yapıldığı şekli ile değerlendiremez.”hükmünün yer aldığı, Danışmanlık Hizmet Alımı yer teslim tarihi olan 19/06/2016 tarihi itibarı ile idare denetiminde gerçekleşmiş imalat oranının %17,730753 olduğu, bu hükme göre idaresince sözleşmebedeli .TL kabul edilerek hakedişlerin bu bedel üzerinden hesaplandığı, işte bir iş azalışının yapılmadığı, inşaatın tamamını kapsayan, geçici kabul, kesin kabul, kesin hesap işlemlerinin taraflarınca gerçekleştirildiği, taraflarca imzalanmış sözleşmebedelinin .TL olduğu, bu bedelin bir bütün olduğuna ve değiştirilemeyeceğine,
Bahse konu inşaatın kesin hesabının taraflarınca idareye zamanında teslim edilememesi nedeni ile uygulanan günlük gecikme cezası bedelinin sözleşmenin 17.1.3 maddesi hükmüne göre gecikilen gün başına sözleşme bedelinin% 0,1′ i oranında değil, sözleşmenin 17.1.1 maddesi hükmüne göre sözleşme bedelinin % 0,05′ i oranında uygulanması gerektiğine,
İlişkindir.
İdaresinin görüş ve değerlendirmesi özetle;
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4 üncü ve 15 inci maddeleri, işe ait sözleşmenin 55.1 inci maddesi ile idari şartnamenin 47 nci maddesi hükümleri gereğince işin yer teslim tarihi itibarı ile fiili gerçekleşme oranına göre toplam ihale bedelinin tespit edilmesi gerektiği, yer teslim tarihinde idare, yapı denetim heyeti, danışman firma ve yapım yüklenicisi ile iş yerinde yapım işinin fiili gerçekleşme oranının %17,730753 olduğunun tespit edildiği, ilgili mevzuat ve bu mevzuat kapsamında .tarafındanverilmiş emirler doğrultusunda her hakedişten bu oranda kesinti yapıldığı, işin bir bütün olduğu, ihale dokümanı
kapsamındaişin bir kısmı yerine sözleşme bedelinin tamamı üzerinden toplam sözleşme bedelinin … olarak belirlendiği, bu güne kadar düzenlenen hakedişlerde yapılan kesintinin mevzuata uygun olduğu, hakedişlerden yapılan herhangi bir kesintinin danışmana iade edilmemesinin ve müteakip düzenlenecek hakedişlerde aynı oranda kesinti yapılmasının uygun olacağı yönündedir.
Tarafların görüş ve talepleri bu şekilde belirtildikten sonra konunun inceleme ve değerlendirilmesine geçilmiştir.
İdaresinin ilgi yazıları ile Elektronik Kamu Alımları Platformunda (EKAP’ta) paylaşımda bulunan işe ait ihale dokümanının incelenmesi neticesinde aşağıda belirtilen hususlar tespit edilmiştir.
İşe ait sözleşmenin;
“Tanımlar” başlıklı 5 inci maddesinde;
“İş: Danışmana ihale edilen ve artışlar dahil Sözleşme kapsamında gerçekleştirilmek üzere taahhütte bulunulan Danışmanlık hizmetlerini, …
İş Bedeli: Sözleşmede belirtilen işlerle, öngörülmeyen durumlar nedeniyle 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine göre yapılan ilave işlerin sözleşme hükümlerine göre tamamlanıp, varsa kusur ve eksiklerinin giderilmesi için ödemeye esas para birimi üzerinden sözleşmede belirtilen ve danışmana ödenecek olan bedeli, .
Tamamlanma Süresi: İşe başlama tarihinden itibaren hesaplanacak olan ve Sözleşmede belirtilen işlerin veya herhangi bir bölümünün bitirilmesi için varsa İdarece uzatılan süre de dahil olmak üzere belirlenmiş olan zaman aralığını
ifadeeder.”hükmü,
“İş tanımı” başlıklı6 ncımaddesinde;
“Sözleşme konusu iş; .YAPIMIDANIŞMANLIK HİZMET ALIMI olup, İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.”hükmü,
“Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 7 inci maddesinde;
“ 7.1. Bu sözleşmenin toplam götürübedeli .dir.”hükmü,
“Ödeme yeri ve şartları” başlıklı13 üncümaddesinde;
“13.1. Sözleşmebedeli .veaşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir: Ödemeler İdare tarafından düzenlenen ödeme cetveline göre ve bu cetvelde belirlenen koşulların gerçekleşmesi üzerine yapılacaktır. Danışmana yapılacak olan ödeme tutarları, Sözleşme bedelini aşmayacak olup, ücretleri, alt yüklenici maliyetlerini, basım, haberleşme, ulaşım, konaklama ve diğer maliyetler ile Teknik Şartnamesinde belirtilen hizmetleri yerine getirirken Danışman tarafından yapılan diğer tüm maliyetleri içeren sabit bir götürü bedel olacaktır. .
Hakedişler ve Ödeme Şekli
Sözleşmede işin ödemeye esas aşamaları ve bu aşamaların tamamlanması halinde yapılan iş kısmı için ödeneceği öngörülen tutarları gösteren ödeme cetveli aşağıdadır.
Teklif ettiği götürü bedelin;
–% 85‘i İnşaat Sırasında Danışmanlık Hizmetleri kısmının ödemesi, Yapım yüklenicisi firmanın hakedişi ile doğru orantılı olarak ödenecektir.
–% 15‘i İnşaat Sonrası Danışmanlık Hizmetleri kısmının ödemesi ise aşağıdakipursantaja göre yapılacaktır.”
| DANIŞMANLIK HİZMETLERİ İŞ KISIMLARI | ALT PURSANTAJ | ANA PURSANTAJ |
| İNŞAAT SIRASINDA DANIŞMANLIK HİZMETLERİ | 85,00 | |
| İNŞAAT SIRASINDA DANIŞMANLIK HİZMETLERİ | 85,00 | |
| İNŞAAT SONRASI DANIŞMANLIK HİZMETLERİ |
15,00 | |
| Geçici Kabul işlerinden sonra | 7,00 | |
| Kesin Hesap işlerinden sonra | 4,00 | |
| Kesin Kabul İşlemlerinden sonra | 4,00 | |
| GENEL TOPLAM | 100,00 |
Hakedişler, yukarıdaki ödeme cetvelinde belirtilen şartların gerçekleşmesi üzerine hazırlanacak ve 13.1 maddesine göre ödenecektir.”hükmü,
“Cezalar ve kesintiler” başlıklı17 ncimaddesinde;
“17.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir.
Danışmanın işi süresinde bitirememesi durumunda; idare tarafından en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,05’i oranında ceza kesilir.
Danışman, ihale dokümanı kapsamında idare tarafından istenecek iş ile ilgili idari veya teknik dokümanları idarece belirtilecek tarihe kadar sunmaması halinde; gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,1’i oranında gecikme cezası müteakiben düzenlenecek ilk hakedişten kesilir.
İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin% 30‘unu geçmeyecektir.
17.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. …”hükmü,
“Diğer hususlar” başlıklı 55 inci maddesinde;
“55.1. Sözleşme konusu danışmanlık işleri için, yer teslimi tarihi itibariyle fiili inşaatın % si 0 başlangıç noktası kabul edilerek, danışmanın verdiği teklif enterpolasyonla revize edilmek suretiyle toplam ihale bedeli tespit edilir. Danışman bu maddeyi götürü bedelli işte eksilme ve artış yapıldığı şekli ile değerlendiremez.”hükmü,
İdari Şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı47 ncimaddesi 1 inci fıkrasında;
“İstekliler işin tamamını dikkate alarak tekliflerini vereceklerdir. İş üzerine kalan istekliyle yer teslimi tarihi itibariyle fiili inşaatın % si 0 başlangıç noktası kabul edilerek, danışmanın verdiği teklif enterpolasyonla revize edilmek suretiyle toplam ihale bedeli tespit edilir. Danışman bu maddeyi götürü bedelli işte eksilme ve artış yapıldığı şekli ile değerlendiremez.”hükmü,
Sözleşme eki ■■M…Y’apıını Danışmanlık Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi”nin;
“YAPIM İŞİNİN KAPSAMI” başlıklı 1 inci maddesinde;
“Danışmanlık hizmetleri yürütülecek “… Yapımı” işinin kapsamında;
… binası inşaatı (27000 m2yaklaşık net toplam kapalı alan)
Trafo binası inşaatı (340 m2 yaklaşık net toplam kapalı alan)
Teshin merkezi binası inşaatı (390 m2 yaklaşık net toplam kapalı alan)
Su deposu inşaatı (500 tonluk betonarme)
Giriş takı inşaatı
… binası inşaatı (150 m2 yaklaşık net toplam kapalı alan)
Tünel ve çıkış ünitesi inşaatı (2,8×3,2 metre kesitinde 90 metre tünel)
Tesisat galerisi inşaatı (2,5×3 metre kesitinde 300 metre galeri)
Çevre düzenleme inşaatı (yaklaşık 10000 m2 kaplamalı saha ve çeşitli yükseklikte 475 metre istinat duvarı)
Altyapı inşaatı (bina ve tesislere ait kanalizasyon, yağmur suyu ve drenaj işleri)
Yıkım ve söküm işleri bulunmaktadır.”Hükmü yer almaktadır.
Bununla birlikte,İşe ait ihale ilan tarihi itibarı ile yürürlükte bulunan “Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği” eki Tip Sözleşmenin,
■Cezalar ve kesintiler” başlıklı17 ncimaddesinde;
“(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir.”hükmü,
“Diğer hususlar” başlıklı 55 inci maddesine ilişkin dip notta;
“İdarelerce, bu Tip Sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde, ihale dokümanına, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine ve bunlara ilişkin Kamu İhale Kurumu tarafından yayınlanan düzenleyici mevzuata ve emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak ve bu Tip Sözleşme hükümlerinde değişiklik yapmamak ya da sonuçlarını ortadan kaldırmamak üzere, işin özelliğine göre sözleşmelerde bu başlık altında bir ya da birden fazla maddeyi içerecek şekilde madde numaraları teselsül ettirilerek başka düzenlemelere yer verilebilir”hükmü,
Yer almaktadır.
Tüm bu hükümler birlikte göz önünde bulundurulduğunda;
Danışmanlık Hizmetinin sözleşme bedeline ilişkin olarak;
“Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği” eki Tip Sözleşmenin “Diğer hususlar” başlıklı 55 inci maddesine göre, idarelerce, sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde sözleşmede başka düzenlemelere yer verilebileceği, ancak bu düzenlemelerin ihale dokümanına, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine ve bunlara ilişkin Kamu İhale Kurumu tarafından yayınlanan düzenleyici mevzuataveemredici hukuk kurallarına aykırı olmamak ve Tip Sözleşme hükümlerinde değişiklik yapmamak ya da sonuçlarını ortadan kaldırmamak üzere düzenlenebileceğinin hüküm altına alındığı, idarelerce bu hükümlere riayet edilerek ihale dokümanında gerekli düzenlemelerin yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. İdarelerce bu hükümlere riayet edilerek ihale dokümanında gerekli düzenlemelerin yapılabileceği ve bu hükümlere uyulması halinde bu tür anlaşmazlıkların ortaya çıkmayacağı hususunun hatırlatılmasında fayda görülmektedir.
Sözleşmenin, “Tanımlar” başlıklı 5 inci maddesinde ve “İş tanımı” başlıklı 6 ncı maddesinde genel tanımı ve 6 ncı maddede atıf yapılan ve ihale dokümanlarından olan “…Yapımı Danışmanlık Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi”nde teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları yapılan “Danışmanlık Hizmet Alımı” Hizmeti sözleşme bedelinin, Sözleşmenin 7 ncimaddesinde .olarakbelirtildiği görülmektedir.
Bununla birlikte, sözleşmede, Danışmanlık Hizmeti işinin, sözleşme kapsamında gerçekleştirilmek üzere taahhütte bulunulan Danışmanlık hizmetleri şeklinde tanımlandığı, işin bedelinin ise, sözleşmede belirtilen işlerle ilave işlerin sözleşme hükümlerine göre tamamlanması varsa kusur ve eksiklerinin giderilmesi için sözleşmede belirtilen ve danışmana ödenecek olan bedel olarak tarif edildiği, Sözleşmenin “Tanımlar” başlıklı 5 inci maddesi, “İş tanımı” başlıklı 6 ncı maddesi ve “Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 7 nci maddesi ile “Diğer hususlar” başlıklı 55.1 inci maddesinde işin tanımı, toplam bedeli ve süresi üzerinde anlaşmaya varıldığı ve karşılıklı olarak sözleşmenin imzalandığı,
İhale dokümanı içinde“.YapımıDanışmanlık Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi”nde, yapım işinin kapsamı ile danışmanlık ve denetim hizmeti verilecek olan binaların metrekareleri ile birlikte açıklandığı,
Sözleşmenin13 üncümaddesinde danışman firmaya hakediş ödemelerinin hangi yöntem ile yapılacağının tarif edildiği, buna göre Danışmanın teklif ettiği götürü bedelin; % 85’inin, “İnşaat Sırasında Danışmanlık Hizmetleri” olarak, yapım yüklenicisi firmanın hakedişi ile doğru orantılı olarak ödeneceği, kalan % 15’inin “İnşaat Sonrası Danışmanlık
Hizmetleri” olarak, geçici kabul, kesin hesap ve kesin kabul aşamasında tabloda belirtilen oranlarda hesaplanacağı,
İşe ait sözleşmenin “Diğer hususlar” başlıklı 55.1 inci maddesinde ise sözleşme konusu danışmanlık işleri için, yer teslimi tarihi itibariyle fiili inşaatın % si 0 başlangıç noktası kabul edilerek, danışmanın verdiği teklif enterpolasyonla revize edilmek suretiyle toplam ihale bedelinin tespit edileceği, Danışmanın bu maddeyi işte eksilme ve artış yapıldığı şekli ile değerlendiremeyeceğinin hüküm altına alındığı, aynı düzenlemeye ihale dokümanı idari şartname ve sözleşme tasarısında da yer verildiği, bahse konu hüküm karşısında danışmanın verdiği teklifin enterpolasyonla revize edilmek suretiyle ihale bedelinin tespit edileceği,
Sonuç olarak bahse konu Danışmanlık hizmetinin, işin teknik şartnamesinde metrekare büyüklükleri ile birlikte açık olarak belirtilen yapıların yapımı için gerekli olan danışmanlık ve denetim hizmetlerinin gerçekleştirilmesini kapsadığı, işin yer teslimi ile birlikte, sözleşme ve eklerinde belirtilen danışmanlık ve denetim hizmetlerinin yapılması durumunda yer teslimi tarihi itibariyle fiili inşaatın % si 0 başlangıç noktası kabul edilerek, danışmanın verdiği teklifin enterpolasyonla revize edilmek suretiyle toplam ihale bedelinin tespit edilmesi gerektiği,
Değerlendirilmektedir.
Danışmanlık Hizmet Sunucusuna kesin hesabın gecikmesi nedeniyle uygulanan gecikme cezasına ilişkin olarak;
İdaresinin yazılarından; bahse konu inşaatın kesin hesabının, iş bitim tarihi olan 31.07.2020 tarihinden önce Danışman tarafından idareye teslim edildiği, ancak yapılan inceleme sonucunda idaresince düzeltme ve değişikliklerin yapılması gerektiğinin tespit edildiği, idaresinin 23/09/2019 tarih ve 548537 sayılı yazısı ile düzeltme ve değişikliklerin 25/09/2019 tarihi saat 17:00 a kadar teslim edilmesini Danışman’a bildirdiği,
Danışmanın kesin hesapta idaresince tespit edilen düzeltmelere 27/09/2019 tarihli dilekçesi ile itiraz ettiği, bunun üzerine idaresince Danışmana 03/10/2019 tarihli yazı ile, düzeltilmiş kesin hesap teslim edilme tarihine kadar sözleşmenin 17.1.3 maddesi uyarınca sözleşme bedeli üzerinden% 0,1oranında günlük gecikme cezalı çalışma sürecinin başladığına ilişkin bildirimde bulunulduğu,
Düzeltme ve değişikliklerin yapılması sürecinde idaresi ile müşavir firma arasında anlaşmazlık oluştuğu, ancak bu anlaşmazlığın sonradan giderilerek kesin hesapların 10/12/2019 tarihli tutanak ile idareye teslim edildiği, Danışmanın bu arada geçen süre için uygulanan gecikme cezasının, sözleşmenin 17.1.3 maddesine göre günlük sözleşme bedelinin %0,05 i üzerinden hesaplanması gerektiği yönünde itiraz etmesi üzerine anlaşmazlık oluştuğu,
Görülmektedir.
İdaresinin 30/07/2020 tarih ve E.439610 sayılı yazısına göre; verilen ilave süreler ile birlikte gelinen aşamada Danışmanlık Hizmet Sözleşmesi işinin bitim tarihinin 31/07/2020 olduğu, idarece bahse konu kesin hesaba ilişkin düzeltme ve değişikliklerin yapılmasına ilişkin bildirimin yapıldığı ve gecikme olması halinde ceza uygulanacağı ihtarı yapıldığında işin süresinin devam ettiği, bu itibarla uygulanan gecikme cezasının Sözleşmenin 17.1.3 maddesinde belirtilen“Danışmanın işi süresinde bitirememesi durumunda; idare tarafından en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0.05’i oranında ceza kesilir.”hükmü çerçevesinde değerlendirilemeyeceği,
Sözleşmesinin 17.1.3 maddesinin; “Danışman, ihale dokümanı kapsamında idare tarafından istenecek iş ile ilgili idari veya teknik dokümanları idarece belirlenecek tarihe kadar sunmaması halinde gecikilen her gün için sözleşme bed elinin %0,1’i oranında gecikme cezası müteakiben düzenlenecek ilk hakedişten kesilir.”hükmünün bulunduğu, kesin hesap ve belgelerinin ihale kapsamında idare tarafından istenen teknik doküman olduğu ve idaresi tarafından bu değerlendirme ile Danışman’a bildirimin yapıldığı, sonuç olarak idarece belirlenen tarihten itibaren kesin hesabın geciktiği her gün için sözleşme bedelinin %0,1’i oranında ceza kesilmesi gerektiği,
Değerlendirilmektedir.
KARAR
İdaresinin“…Yapımı Danışmanlık Hizmet Alımı”ile ilgili talebine ilişkin konular İnceleme bölümünde belirtildiği üzere incelenmiş ve değerlendirilmiş olup, buna göre;
Sözleşme ve eklerinde belirtilen danışmanlık ve denetim hizmetlerinin yapılması durumunda yer teslimi tarihi itibariyle fiili inşaatın % si 0 başlangıç noktası kabul edilerek, danışmanın verdiği teklifin enterpolasyonla revize edilmek suretiyle toplam ihale bedelinin tespit edilmesi gerektiği,
Danışmanın kesin hesapta yapılan düzeltme ve değişiklikleri geç teslim etmesi nedeniyle sözleşmenin 17.1.3 maddesi hükmüne göre idarece kesin hesabın teslim edilmesinin istendiği tarihten itibaren kesin hesabın geciktiği her gün için sözleşme bedelinin %0,1’i oranında ceza kesilmesi gerektiği,
05/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun EK 1 ve EK2 ncimaddelerine istinaden, 17/09/2020 tarihinde yapılan toplantıda katılanların oy birliği ile karar verilmiştir.