Yüklenicinin iş kapsamında çalıştırdığı işçilerin ücretlerini ödememesi durumunda, idarenin işçi alacaklarını takip etme ve hakedişten keserek ödenmeyen işçi aylıklarını işçilere ödeme yetki ve görevi bulunmakta mıdır (KİK)

BAŞVURU SAHİBİ:

Assos Yemek Gıda İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Uşak Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/59593 İhale Kayıt Numaralı “Mamul Yemek Alımı, Dağıtımı ve Sonrası Hizmetleri Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Uşak Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 20.03.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mamul Yemek Alımı, Dağıtımı ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Assos Yemek Gıda İnş. Taah. San. ve Tic.  A.Ş. nin 14.03.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.03.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.03.2019 tarih ve 13930 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.03.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/344 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1- Teknik Şartname’nin “İş Emniyeti ve Sağlık Tedbirleri” başlıklı 4’üncü maddesinde, iş ve iş yerlerinin sigortalanması (besin zehirlenmeleri, yangın vb. tüm riskler) ile ilgili giderlerin yüklenici firmanın sorumluluğunda olacağı düzenlemesine yer verildiği, ancak Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde sigorta teminat türü ve limitlerinin belirtilmediği, bu durumun isteklilerce sağlıklı teklif verilmesine engel olacağı,

2- Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Diğer Yükümlülükleri” başlıklı 3’üncü maddesinin 41’inci alt maddesinde, servise sunulan yemeklerde sakıncalı bir durum tespit edilmesi halinde kontrol teşkilatı tarafından tutanak tutularak alınan yemek numunesinin analiz için laboratuvara gönderileceği düzenlemesine yer verildiği, numunelerin analiz giderlerinin ise yüklenici tarafından karşılanacağının belirtildiği, ancak bu kapsamda hangi analizlerin yapılacağının belirtilmediği, bu durumun isteklilerce sağlıklı teklif verilmesine engel olacağı,

3- Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.(e) maddesinde yüklenici firma tarafından işte çalıştırılacak işçilerin maaşlarının, idarece aylık hakediş ödemesi yapılmadan önce ödenmesinin istendiği ancak yüklenicinin yaptığı iş karşılığında alacağı hakedişten işçi alacaklarının ödenmesi gerektiği,

4- Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Diğer Yükümlülükleri” başlıklı 3’üncü maddesinin 13’üncü alt maddesinde, iş kapsamında çalıştırılacak personele verilecek hizmet içi eğitimin yüklenici tarafından yaptırılacağının düzenlendiği, bu durum fazla çalışmaya neden olacağından eğitimler için belirlenen gün ve saatlerin açıkça belirtilmesi gerektiği ancak dokümanda bu hususta belirleme yapılmadığı, bu durumun tekliflerin sağlıklı oluşturulmasına engel olacağı,

5- İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde ihalede fiyat farkı verilmeyeceğinin düzenleme altına alındığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 81.1’inci maddesi gereğince işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihalenin, mamul yemek alımı, dağıtımı ve sonrası hizmetleri alımı işi olduğu, işin Uşak Üniversitesi 1 Eylül Kampüsü, Diş Hekimliği Fakültesi, Banaz Meslek Yüksek Okulu, Sivaslı Meslek Yüksek Okulu, Karahallı Meslek Yüksek Okulu, Ulubey Meslek Yüksek Okulu ve Eşme Meslek Yüksek Okulu kapsamında gerçekleştirileceği ve ihalenin elektronik ortamda teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen bir ihale olduğu anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 76’ncı maddesinde “76.1. Hizmet alımı ihalelerinde iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin düzenleme Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesi ile tip idari şartnamelerin “teklif fiyata dahil olan giderler” maddesi ve tip sözleşmenin 21 inci maddesinde yer almaktadır.

76.1.1 Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu, hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtileceği” hükme bağlanmıştır.

76.1.2 Tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinin konuyla ilgili dipnotunda “idarelerin, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak … , sigorta, …giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirtecekleri” ifade edilmiştir. Bu nedenle, idarece sözleşme taslağının 21 inci maddesinde yükleniciden sigorta yaptırması istenmekte ise idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderinin de teklif fiyata dahil olduğunun belirtilmesi gerekmektedir. Ancak, idarece sözleşme taslağının 21 inci maddesinde yükleniciden sigorta yaptırmasının istenmediği durumlarda ise ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken başka sigorta giderlerinin de bulunabileceği göz önüne alınarak idari şartnamede, sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuatı gereğince yapılacak sigorta giderinin teklif fiyata dahil olduğuna ilişkin düzenleme yapılması mümkün bulunmaktadır.

76.2. İdareler, idari şartnamede teklif fiyata dahil olan giderler arasında sigorta giderine yer vermek kaydıyla sözleşme taslağının 21 inci maddesinde sigortaya ilişkin düzenleme yapabileceklerdir. Bu çerçevede, idarece yüklenici tarafından iş ve/veya işyerinin sigortalattırılması isteniyorsa sözleşme taslağının 21.1. maddesinde iş ve işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu mutlaka belirtilecektir.

76.3. Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğunun belirtilmesi halinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitini belirleyen düzenlemenin sözleşme taslağının (21.2.) maddesinde yapılması gerekmektedir. Ancak, (21.1.) maddesinde sigortaya ilişkin bir düzenleme yapılmamış ise (21.2.) maddesine “Bu madde boş bırakılmıştır.” cümlesi yazılacaktır.

76.4. Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilmesine rağmen, idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderine yer verilmediği ve/veya sözleşme taslağının (21.2.) maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmediği hallerde, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği ve sigorta giderinin de teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir.

76.5. İdari şartnamede teklif fiyata dahil olan giderler arasında sigorta giderine yer verilen ve sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilerek (21.2.) maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlendiği ihalelerde, isteklilerden ihale aşamasında sigortaya ilişkin herhangi bir belge (taahhütname, sigorta poliçesi vb.) sunmaları istenmeyecektir. Bu durumda, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yüklenici tarafından sigorta poliçesi sunulacağına ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.

Düzenlenen sigorta poliçelerinde, idare işveren sıfatıyla, yüklenici ise işi gerçekleştiren sıfatıyla ve varsa alt yükleniciler yer almalıdır. Kıymetler tam değer üzerinden sigorta ettirilmelidir.

Sözleşmesinde istenilmiş olması halinde, sigortalara ilişkin limitlerin işe başlama tarihinin yıl dönümündeki güncel değerlere yükseltilmesi zorunludur.

Yüklenici, idarelerce istenen söz konusu sigortalara ilişkin poliçeleri ve ödeme kanıtlarını, iş fiili olarak başlamadan önce idareye vermek zorundadır. Sigortalar tamamlanmadığı sürece avans ve hakediş ödemesi yapılmaz.

Sigorta poliçelerinde belirlenen, yüklenicinin kusurlu olduğu hallerde, kusur nedeniyle sigortanın karşılamadığı bedeller için yüklenici idareden bir istekte bulunamaz.

Sigorta yükümlülüğünün kabul süresinin sonuna kadar olan süreçte devam edip etmeyeceği veya ne ölçüde devam edeceği, bu süreci düzenleyen madde hükümleri de göz önünde tutularak sözleşme veya eklerinde belirtilir.

Sözleşmenin feshi veya işin/hesabın tasfiyesi halinde bu sigortalar, iş yeni yükleniciye ihale edilinceye kadar devam ettirilir ve bu süreye ilişkin sigorta giderleri ilk yükleniciye ait olur. Ancak bu süre, fesih veya tasfiye tarihinden başlamak üzere üç (3) ayı geçemez.” açıklamaları yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Mamul Yemek Alımı, Dağıtımı ve Sonrası Hizmetleri Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no’su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 750.000 öğün (4 çeşit) Malzeme Dahil Yemek Hizmeti Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Uşak Üniversitesi 1 Eylül Kampüsü, Diş Hekimliği Fakültesi, Banaz Meslek Yüksek Okulu, Sivaslı Meslek Yüksek Okulu, Karahallı Meslek Yüksek Okulu, Ulubey Meslek Yüksek Okulu ve Eşme Meslek Yüksek Okulu” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harçlarla ilgili tüm giderler isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhildir.

…

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

…

f- İhaleye konu olan her türlü malzeme dahil yemek pişirme, taşıma, dağıtım ve sonrası hizmetlere ilişkin yüklenici tarafından temin edilmesi gereken her türlü demirbaş malzeme, ilaçlama, ulaşım, sigorta vb. giderler…” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “İş Emniyeti ve Sağlık Tedbirleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “… 4. Yüklenici, doğabilecek gıda zehirlenmeleri, yangın vb. olumsuzluklara karşı koruyucu önlemleri almak, uygulamak ve personeline eğitimini vermek zorundadır. Doğabilecek tüm zarar ve suç durumlarından yüklenici sorumludur. Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19. maddesine göre, iş ve iş yerlerinin sigortalanması (besin zehirlenmeleri, yangın vb. tüm riskler) ile ilgili giderler yüklenici firmanın sorumluluğundadır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dâhilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında iş kapsamında herhangi bir sigorta yaptırılması zorunluluğuna yer verilmediği, İdari Şartname’nin ilgili maddesinde her türlü sigorta giderinin teklif fiyata dâhil edileceğinin belirtilmesi hususunun, tek başına, idarece sigorta yaptırılmasının zorunlu tutulduğu anlamına gelmeyeceği, ihale dokümanının yukarıya aktarılan düzenlemelerinin yüklenicinin genel sorumluluğuna dair düzenleme niteliği taşıdığı anlaşılmıştır.

Ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan; “Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.” hükmü çerçevesinde idare tarafından bir hizmet türüne ilişkin sigorta türü ve teminat limitlerine ilişkin özel bir düzenlemeye yer verilmediği görülmüş olup ihale dokümanında sigorta türü ile teminat kapsam ve limitlerine ilişkin belirleme yapılmamasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.  

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin Genel Sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır. Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” hükmü,

Anılan Şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde “…Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş yerinde kullanamaz. Malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatı istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi sağlamak zorundadır…” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda belirtilen Genel Şartname maddelerinde, yüklenici tarafından işlerin gereken özen ve ihtimam gösterilmek suretiyle planlanacağı, sözleşmede öngörüldüğü şekilde yürütüleceği, tamamlanacağı ve işlerde olabilecek kusurların sözleşme hükümlerine uygun olarak giderileceği belirtilmiş olup bu sorumlulukların yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testlerin yaptırılacağı ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edileceği hükme bağlanmıştır. Ayrıca ihale konusu iş kapsamında istenilen malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığının denetimi için kontrol teşkilatının istediği şekilde deney yapabileceği ve ister işyerinde ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderlerinin sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmiştir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harçlarla ilgili tüm giderler isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

a- Üniversitemize ait mutfakların ve yemek servis alanlarının kullanımı sırasında yüklenicinin kullanacağı elektrik, su, lpg (tüp gaz), doğalgaz, her türlü temizlik malzemeleri, tuvaletler ve ortak kullanım alanlarının temizlik masrafları ile ilgili giderler,

b- Üniversitemize ait mutfak ve yemek servis alanlarına, yemek hizmeti götürebilmek için Üniversitenin işini yapmak üzere tahsis edilen araçlar ile araçların; sigortası, akaryakıtı, bakım-onarımı, vergi, resim, harç vb. giderleri ile araçların iç hijyenin sağlanması (frigofirik) ile yemek taşıma sırasındaki ısı kaybını önleyici termobaxların teminiyle ilgili giderler,

c- Teknik Şartnamede belirtilen çalışacak personelin işçilikle ilgili tüm giderleri,

ç- Merkez Yemekhanedeki 1adet asansörün bakım-onarımı ile Merkez Yemekhane, Diş Hekimliği Fakültesi ve İlçe Meslek Yüksekokullarındaki logar tıkanıklıkları ve yangın tüpü dolumu ile ilgili giderler,

d- Yüklenici firmanın yararlandığı, hizmet verdiği ve kullanımına sunulan tesislerin, ekipmanların kullanımı sırasında meydana gelebilecek arızaların giderilme işi ve masrafları,

e- Malzeme giderleri: İdarenin Yükleniciye verdiği masa, sandalye vb. tutanağa bağlanmış mutfak araç-gereç ve demirbaşları dışında kalan yemek yapımında kullanacağı tüm malzeme bedelleri,

f- İhaleye konu olan her türlü malzeme dahil yemek pişirme, taşıma, dağıtım ve sonrası hizmetlere ilişkin yüklenici tarafından temin edilmesi gereken her türlü demirbaş malzeme, ilaçlama, ulaşım, sigorta vb. giderler,

g- Teknik Şartname, İdari Şartname, Sözleşme ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan KDV hariç tüm giderler teklif fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Diğer Yükümlülükleri” başlıklı 3’üncü maddesinde “1. Yüklenici gıda zehirlenmelerine karşı koruyucu önlemleri almak, uygulamak zorundadır. Numune alma işlemi Gıda Mevzuatına uygun olacak şekilde yapılmalıdır. Numune saklama kabı olarak tek kullanımlık steril saklama kapları veya poşetleri kullanılacaktır. Örnekler saklama süresinin sonunda Kontrol Teşkilatı gözetiminde imha edilecektir. Yüklenici günlük çıkarttığı öğle ve akşam yemeklerinden birer öğün numunesini, en az 72 saat steril kaplarda ve uygun koşullarda Kontrol Teşkilatı tarafından istenildiğinde tahlil ve tetkik için muhafaza etmek zorundadır. Bu tahlil ve tetkik için yapılacak harcamalar yüklenici tarafından karşılanacaktır.

2. Analize gönderilen numuneler, Türk Gıda Kodeksi Mevzuatına uygun olmadığı takdirde idare tarafından sözleşmede belirtilen cezai müeyyide uygulanır.

…

41. Alınan yemek numunesinde öncelikle duyusal ve fiziksel (tat, koku, renk, tekstür ve tartma) kontrol işlemleri Kontrol Teşkilatı tarafından yapılacaktır. Servise sunulan yemeklerde sakıncalı bir durum tespit edilirse Kontrol Teşkilatınca tutanak tutularak yemek numunesi analiz için ilgili laboratuvara gönderilir. Masraflar yüklenici tarafından karşılanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale konusu hizmet kapsamında, günlük çıkartılan öğle ve akşam yemeklerinden birer öğün numune alınacağı, bu numunelerin yüklenici tarafından en az 72 saat steril kaplarda ve uygun koşullarda tahlil ve tetkik için muhafaza edileceği, bu işlemin kontrol teşkilatı tarafından gerekli görüldüğü takdirde numunelerin tahlil ve tetkikinin yapılabilmesi amacıyla öngörüldüğü, kontrol teşkilatı tarafından öncelikle numunenin duyusal ve fiziksel (tat, koku, renk, tekstür ve tartma) kontrol işlemlerinin yapılacağı, sakıncalı bir durumun tespiti halinde analiz için laboratuvara gönderileceği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, başvuruya konu düzenlemenin, işin gerektiği gibi yerine getirilmesi amacını taşıdığı, ihale konusunun yemek servis alanlarında öğrenci ve personele verilecek yemek (yemek malzemelerinin hazırlanması, pişirilmesi, yemek pişmeyen servis alanlara yemeğin taşınması, yemeğin, dağıtımı ile dağıtım sonrası temizlik hizmetleri) hizmetleri olduğu göz önüne alındığında basiretli tacir tarafından işin gereklerine göre yapılması unsurunun ön planda tutulması gerektiği,

Diğer yandan dokümanda yemeklere ilişkin olarak rutin bir analiz işlemi öngörülmediği, ilgili maddede yemek örneklerinin 72 saat boyunca muhafaza edileceğinin ifade edildiği ve yemeklerin öncelikle duyusal ve fiziksel (tat, koku, renk, tekstür ve tartma) kontrolünde sorun olduğunun tespit edilmesi sonucunda sakıncalı bir durumun tespit edilmesi haline özgü olarak uygulanacak olan analiz maliyetlerinin yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, basiretli tacirin söz konusu giderleri öngörerek teklif verebileceği, dolayısıyla isteklilerce teklif fiyat hazırlanmasına engel oluşturmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Verilecek Hizmetin Cinsi” başlıklı 2’nci maddesinin “Personel” başlıklı (F) alt maddesinde “… 8. İdarece ilgili ayın hak ediş ödemesi yapılmadan önce yüklenici firma işçi ücretlerini ödeyecektir. Aralık ayı hak ediş ödemeleri Maliye Bakanlığınca yayımlanan tebliğler çerçevesinde yapıldığından Aralık ayı işçi ücretleri takip eden ayın ilk 3(üç) işgünü içerisinde yapılacaktır.

…

15. Ödeme evrakına eklenecek belgeler:

Ödemeler, aylık hak ediş tutarına KDV ilave edilerek yapılır.

…

d. İşçi ücretleri bordro tutarının her işçi adına ayrı olmak üzere bankaya yatırıldığına dair banka listesi veya dekontları (Asıl).

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dâhil) Uşak Üniversitesi Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı tarafından yapılacaktır ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

a) İhale konusu hizmete ilişkin hak ediş ödemeleri,  Cumhurbaşkanlığınca belirlenen ayrıntılı finansman programı çerçevesinde Kontrol Teşkilatının onayına müteakip, yüklenici firma tarafından ödemeye ilişkin gerekli evraklar tamamlandıktan sonra aylık olarak yapılacaktır.

b) Aralık ayına ait hak ediş ödemesi Cumhurbaşkanlığınca yılsonu işlemleri nedeniyle yayımladığı genelge/tebliğ/yazılar çerçevesinde yapılacaktır.

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkân bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

…

e) Yüklenici firma; Çalıştıracağı işçilerin maaşlarını idarece aylık hak ediş ödemesi yapılmadan önce ödenmek zorundadır. Aralık ayı maaş ödemeleri Ocak ayının ilk 3 işgünü içerisinde yapılacaktır. Aksi takdirde sözleşme bedelinin 0,003(binde üç)’ü oranında cezai müeyyide uygulanır.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Doküman düzenlemelerinden, yüklenici firma tarafından işçi ücretlerinin idare tarafından ilgili ayın hak ediş ödemesi yapılmadan önce ödenmesinin istendiği, aralık ayı hakediş ödemelerinin Maliye Bakanlığınca yayımlanan tebliğlere bağlı olarak bu aya ait işçi ücretlerinin takip eden ayın ilk 3 (üç) işgünü içerisinde yapılacağı, yüklenici tarafından işçi ücretlerinin bankaya yatırıldığına dair banka listesi veya dekont asıllarının da hakediş ödemeleri öncesinde idareye sunulmasının istendiği anlaşılmıştır. Bununla birlikte ödemelere ilişkin olarak belirlenen süre içerisinde ödenmeyen ücretler için sözleşme bedelinin 0,003 (binde üç)’ü oranında cezai müeyyide uygulanacağının düzenleme altına alındığı anlaşılmaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’nci maddesinde ise, aylık dönemlerde veya daha fazla süreli dönemlerde veya işin sonunda hakediş düzenlenen hizmetlerin tamamını kapsayacak şekilde işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi ve kontrol teşkilatınca işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takibinde izlenecek yol ve yöntemler belirlenmiştir.

Bu düzenleme ile idarelere, 4734 sayılı Kanun kapsamında yaptığı hizmet alımlarında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenici ile işçi arasında akdedilen sözleşme uyarınca ödenmesi gereken işçi ücretlerini takip etme ve ödenmeyen işçi aylıklarının hakedişten kesilerek işçilere ödeme yapılmasını sağlama yetki ve görevi verildiği anlaşılmıştır.

Buna göre, idarenin yüklenici tarafından işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin görevi bulunduğu dikkate alındığında, idarece yapılan cezalara ilişkin düzenlemenin idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin takip ve temin yükümlülüğünün zamanında yerine getirilmesi ve işçi haklarının korunmasına yönelik bir düzenleme olması nedeniyle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Diğer Yükümlülükleri” başlıklı 3’üncü maddesinin 13’üncü alt maddesinde “Yüklenici; personelinin hizmet içi eğitimini yetkili kişilere yaptırmak zorundadır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Personel Çalışma Düzeni” başlıklı maddesinin 17’nci alt maddesinde “Yüklenici; sorumlu yöneticisi ile çalışanlarına en az 1 kez besin zehirlenmesi, ilk yardım, yemek dağıtımı, porsiyonlama, genel iletişim becerileri gibi konularda eğitim verecektir. Eğitimlere Kontrol Teşkilatının yetkilileri katılabilir. Verilen eğitim dokümanları ve katılanlar tarafından imzalanmış eğitime katılım listeleri içeren dosya tutulacaktır. Kontrol Teşkilatı istediğinde bu dosyayı kontrol edecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İş Emniyeti ve Sağlık Tedbirleri” başlıklı 4’üncü maddesinin 4’üncü alt maddesinde “Yüklenici, doğabilecek gıda zehirlenmeleri, yangın vb. olumsuzluklara karşı koruyucu önlemleri almak, uygulamak ve personeline eğitimini vermek zorundadır. Doğabilecek tüm zarar ve suç durumlarından yüklenici sorumludur. Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19. maddesine göre, iş ve iş yerlerinin sigortalanması (besin zehirlenmeleri, yangın vb. tüm riskler) ile ilgili giderler yüklenici firmanın sorumluluğundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.

22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir ihale olmadığı, ihale dokümanında personele eğitim verileceğinin belirtildiği ancak dokümanda bahse konu eğitimlerin çalışma saatleri dışında verileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme yer almadığından söz konusu eğitimlerin fazla çalışmaya neden olacağına yönelik iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.  

5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesine ait 39 no’lu dipnotta “(1) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmesi halinde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir.

     ‘46.1.İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.’

     (2) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmemesi halinde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir.

   ‘46.1.İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.” açıklamaları,

40 no’lu dipnotta ise “(1) 46.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi halinde 46.1.1. maddesi, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak idare tarafından düzenlenecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “İşin Konusu” başlıklı maddesinde “Uşak Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığına bağlı merkez yemekhane (mutfak ile öğrenci ve personel yemekhaneleri) birimleri, Diş Hekimliği Fakültesi ile ilçe meslek yüksekokulları yemek servis alanlarında öğrenci ve personele verilecek yemek (yemek malzemelerinin hazırlanması, pişirilmesi, yemek pişmeyen servis alanlara yemeğin taşınması, yemeğin, dağıtımı ile dağıtım sonrası temizlik hizmetleri) hizmetlerini kapsar.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Verilecek Hizmetin Cinsi” başlıklı 2’nci maddesinin “Dağıtım” başlıklı (B) alt maddesinde “…22. Öğle Yemeği aşağıdaki saatler arasında verilecektir.

Personel için: 12.00- 13.30

Öğrenci için: 10.30 – 14.00

23. Akşam Yemeği aşağıdaki saatler arasında Merkez Öğrenci Yemekhanesinde verilecektir.

Öğrenci için: 16.00 -19.30” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Şartname’nin “Personel” başlıklı (F) alt maddesinde “1. Yüklenici mutfak ve yemek servis alanlarında; yemek pişirilmesi, personel ve öğrenci yemekhanelerine yemeğin taşınması, öğrenci ve personele yemek dağıtımı, dağıtım sonrası bulaşık ve temizlik işlerinin gerçekleştirilmesi için en az aşağıda verilen sayı ve nitelikte personel çalıştıracaktır.

2. Aşağıda belirtilen çalıştırılacak personel kişi şayıları asgari sayılar olup yemek hizmetinin aksadığı durumlarda, mevcut yemek servis alanlarının yetersiz kaldığı zamanlarda ve İdare tarafından yeni yemek servis alanı açılması durumunda yüklenici firma gerekli tedbirleri alacaktır. Her ne sebeple olursa olsun personelin işten çıkarılmasında idarenin herhangi bir yükümlülüğü yoktur.” düzenlemesi yer almaktadır. Maddenin devamında ise “Merkez Yemekhane”, “Diş Hekimliği Fakültesi” ve “İlçe MYO” yemek servisi alanlarında çalıştırılmak üzere, eğitim öğretim döneminde, ara dönemde, haziran ayında ve yaz döneminde çalıştırılacak asgari personel sayısına ilişkin tablolara yer verildiği görülmüştür.

Anılan Şartname’nin “Yemekle ilgili verilecek hükümler” başlıklı 5’inci maddesinde “Yüklenici firma; öğle ve akşam yemeği verecektir. Akşam yemeği sadece merkez kampus yemek servis alanlarında verilecektir. Yemeklerin grupları, menüdeki sırası ve haftada kaç kez verilebileceği aşağıda belirtilmiştir. Yüklenici tarafından hazırlanacak öğle ve akşam yemekleri lezzet ve görünüm anlamında kaliteli, porsiyon ölçüleri şartnamede (EK-3) belirtilen miktarda, hijyen koşullarına uygun olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılacak işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Standart form birim fiyat teklif cetvelinin “…

…” şeklinde olduğu görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan ilgili maddesi gereğince fiyat farkı hesaplanması gereken ihalelerin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımları olarak belirlendiği görülmektedir.

Bu çerçevede, Teknik Şartname’nin personele ilişkin sayı ve niteliklerinin belirlendiği maddelerinde; personelin pozisyonu ile belirlenen dönemlerde çalıştırılacak asgari personel sayılarına yer verildiği, bununla birlikte yemek hizmetinin aksadığı durumlarda ve mevcut yemek servis alanlarının yetersiz kaldığı zamanlarda ve idare tarafından yeni yemek servis alanı açılması durumunda yüklenici firma tarafından personel sayısına ilişkin gerekli tedbirlerin alınacağının ifade edildiği, ihale konusu iş kapsamında yalnızca öğle ve akşam yemeği verileceği, tam zamanlı personel çalıştırılmayacağı anlaşıldığından ihale dokümanında fiyat farkı verilmeyeceğine yönelik yapılan düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.