Yüklenicinin iş kapsamında çalıştırdığı personele ücretlerini ödememesi durumunda, idarenin hakedişlerden kesinti yaparak işçi ücretlerimi ödeme görev ve yetkisi bulunmakta mıdır (KİK)

Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Satınalma Dairesi Başkanlığıtarafından 31.10.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İzmir Lojistik Müdürlüğü 24 Ay Süre İle 18 Kişi İle Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak İzer Tem. Hiz. Yem. Pey. Bilg. İl. Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 19.10.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.10.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince  08.11.2012 tarih ve 36617 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.11.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2012/4093 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1) İdari şartnamenin 47.2 ve Sözleşme tasarısının 36.2’inci maddesinde “a. Yüklenici, işin bitiminde, çalıştırdığı tüm işçilerin iş sözleşmelerini tasfiye ederek, işçilerin bu sözleşme kapsamında yüklenicide çalıştıkları döneme ilişkin hak etmiş olduğu ihbar, kıdem, yılık ücretli izin, fazla çalışma ve diğer her türlü alacaklarını ödeyecektir. Bu madde uyarınca, işçilere sözleşmelerinin tasfiyesi nedeniyle yapılacak ödemelere karşılık, yüklenicinin hak edişlerinden %10 oranında kesinti yapılır. Yapılan bu kesintiler, kesin kabul yapıldıktan sonra yükleniciye ödenir. Ancak, kesintiler kesin kabulden önce de avans teminat mektubu karşılığı yükleniciye ödenebilir…” düzenlemesinin yer aldığı, işin sonunda işçilerin sözleşmelerinin tasfiye edilmesine yönelik söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, işin sonunda işçilerin sözleşmelerinin tasfiyesi nedeniyle yapılacak ödemelere karşılık hak edişlerden yapılacak %10’luk kesintinin kısmi kabul olduğu ve bu tür işlerde kısmi kabul yapılamayacağı ve bunun sözleşmenin 20’nci maddesinde yer alan “bu işte kısmi kabul yapılmayacaktır” düzenlemesine aykırı olduğu, ayrıca hak edişlerden yapılacak %10’Iuk kesintilerin avans teminat mektubu karşılığında yükleniciye ödeneceğine ilişkin düzenlemenin yükleniciye ek maliyet getirebileceği bunun da ihaleye katılım konusunda duraksamaya neden olduğu,

2) Teknik şartnamenin 14.9’uncu maddesinde “Her ne kadar her türlü sorumluluk Yükleniciye ait ise de, sözleşme konusu iş ile ilgili olarak SGK ve 3. şahıslar İdareden iş kazası, prim vs. herhangi bir sebepten dolayı tazminat ve ödeme yapılmasını talep eder ve İdare, kuruma veya 3.şahıslara bu ve benzeri sebeplerle bir ödemede bulunursa, Yüklenici, İdare tarafından ödenen meblağı ve ödeme tarihine kadar işleyecek sürenin cari faiz üzerinden hesaplanacak faizini idareye defaten ödemeyi kabul eder. Aksi halde, İdare sözleşmenin feshi maddesine göre hareket etmekte muhtardır. ” düzenlemesinin, İdari şartnamenin 47.2 ve Sözleşme tasarısı 36.2’nci maddesinde ise “ç. Hangi nedenle olursa olsun gerek işçi ücretleri (ücret, fazla mesai, ücretli izin, ihbar ve kıdem tazminatı vb. işçilik hakları) ve bunlarla ilgili olarak prim, vergi ve fon gibi konularda ve keza iş kazası ve meslek hastalıkları gibi nedenlerle İdare, yüklenici işçilerine ve üçüncü kişilere herhangi bir ödeme yapmak durumunda kalırsa, yüklenici firma bu ödemeleri rücuen İdareye derhal ödemekle yükümlüdür. Aksi halde, İdare, önce yüklenicinin hak edişlerinden, yetmediğinde teminatından tahsil etmeye yetkilidir.” düzenlemelerinin yer aldığı, söz konusu düzenlemelerle hangi sebeple olursa olsun tüm sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, İdarenin kusurundan ortaya çıkan sorumluluğun da yükleniciye yüklendiği, bunun Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4’üncü maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı olduğu, ihaleye katılımda çekince yarattığı, bu nedenle ihale dokümanlarından çıkarılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihalenin İzmir Lojistik Müdürlüğü 24 Ay Süre İle 18 Kişi İle Hizmet Alımı İşi olduğu, birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihalede işin süresinin 24 ay olduğu, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Ras Biy. ve Yön. Müh. Sos. Hiz.  İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin 47.2 ve Sözleşme tasarısının 36.2’inci maddesinde “a. Yüklenici, işin bitiminde, çalıştırdığı tüm işçilerin iş sözleşmelerini tasfiye ederek, işçilerin bu sözleşme kapsamında yüklenicide çalıştıkları döneme ilişkin hak etmiş olduğu ihbar, kıdem, yılık ücretli izin, fazla çalışma ve diğer her türlü alacaklarını ödeyecektir. Bu madde uyarınca, işçilere sözleşmelerinin tasfiyesi nedeniyle yapılacak ödemelere karşılık, yüklenicinin hak edişlerinden %10 oranında kesinti yapılır. Yapılan bu kesintiler, kesin kabul yapıldıktan sonra Yükleniciye ödenir. Ancak, kesintiler kesin kabulden önce de avans teminat mektubu karşılığı Yükleniciye ödenebilir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan düzenlemeden, yüklenicinin iş bitiminde, çalıştırdığı tüm işçilerin iş akitlerini feshetmesi ve işçilerin sözleşme kapsamında yüklenicide çalıştıkları döneme ilişkin hak etmiş oldukları ihbar, kıdem, yılık ücretli izin, fazla çalışma ve diğer her türlü alacaklarını ödemesi gerektiği; idarenin ise söz konusu ödemelerin yapılmasını temin etmek amacıyla yüklenici hakedişlerinden  %10 oranında kesinti yapacağı, yapılan kesintilerin ise yükleniciye kesin kabul tarihinden sonra veya yüklenici tarafından avans teminat mektubu verilmesi karşılığında kesin kabul tarihinden önce ödenebileceği anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesinde “4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen açıklamadan hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelerde işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin idarelere bırakılması yönünde düzenlemelere yer verilemeyeceği anlaşılmakta olup söz konusu sözleşme ve şartnamelerde ihale konusu işin bitiminde, yüklenici bünyesinde çalışan ve idare ile iş akti bulunmayan işçilerin sözleşmelerinin feshedilmesine yönelik düzenlemelere yer verilmesinin de 4857 sayılı İş Kanunu’nave ilgili mevzuata aykırı olduğu açıktır.

1475 sayılı İş Kanun’unun 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında sayılan durumların gerçekleşmesi halinde her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenmesi öngörülmüştür. Anılan maddenin 2’nci fıkrasında ise “İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır. İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. 12/7/1975 tarihinden, itibaren işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır…” hükmü bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanun’unun Geçici 6’ncı maddesinde de “Kıdem tazminatı için bir kıdem tazminatı fonu kurulur. Kıdem tazminatı fonuna ilişkin Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri için 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesi hükümlerine göre kıdem tazminatı hakları saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükümlerinden, hizmet akdinin, kıdem tazminatı ödenmesini gerektiren sebeplerle sona ermesi durumunda her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödemesinin söz konusu olacağı, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdeminin, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanacağı, işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işverenin de sorumlu olacağı anlaşılmaktadır.

4857 sayılı Kanun’un “Süreli fesih” başlıklı 17’nci maddesinde “Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.

İş sözleşmeleri;

a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,

b) İşi altı aydan birbuçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra,

c) İşi birbuçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra,

d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra,

Feshedilmiş sayılır.

Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile artırılabilir.

Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır.

İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir…” hükmü bulunmaktadır.

Söz konusu Kanun hükmünden, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce Kanun hükmünde yer alan sürelerde durumun diğer tarafa bildirilmesi gerektiği, bildirim şartına uymayan tarafın bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorunda olduğu, ihbar tazminatı olarak da adlandırılan bu tutarın işverence işçiye peşin ödenmek suretiyle iş akdinin derhal feshedilebileceği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, 4857 sayılı İş Kanun’unun 2’inci maddesinde “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

…

Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;

a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,

b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,

hak kazanamazlar…”hükmü yer almaktadır.

4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinden, asıl işveren olan idarenin, toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlar dışında, alt işverenin bünyesinde yer alan personele karşı sorumluluğunun olduğu anlaşılmaktadır.  Ancak, kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesine ilişkin olarak, idarenin bu sorumluluğun daha çok takip, gözetim ve denetim niteliğinde olduğu, kıdem tazminatının ödenmesinde asıl sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, yüklenici tarafından kıdem tazminatının ödenmemesi halinde idarenin sorumluluğunun doğduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu bağlamda, ihale mevzuatına bakıldığında, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesi uyarınca idarece işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol edilmesi veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarların değerlendirilmesi, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden kesilerek ilgililere ödenmesi konusunda yetki ve sorumluluğu bulunmaktadır.

Öte yandan, 4735 sayılı Kanunun, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde; kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı düzenlenmiştir. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.

Görüldüğü üzere, mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin hakedişinden/teminatından kesinti yapılacağı düzenlenmiş olup, iddia konusu kıdem ve ihbar tazminatının yüklenici tarafından işçilere ödenmemesi halinin bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün görülmemektedir.

Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’ndeki kabul nedeniyle, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında kıdem ve ihbar tazminatı ve bu mahiyetteki diğer giderler için işçilik kalemleri üzerinden ödenecek % 3’lük tutarın iddia konusu düzenlemeden kaynaklanacak parasal tutarı karşılayamayacağı ve ihale öncesinde yüklenici tarafından istihdam edilecek personelden kaç kişinin kıdem tazminatı hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitin başlangıçta yapılmasının imkan dahilinde olmadığı hususları birlikte göz önünde bulundurulduğunda, yüklenici tarafından çalıştırılan tüm işçilerin iş akitlerinin iş sonunda feshedilmesi ve işçilerin sözleşme kapsamında yüklenici bünyesinde çalıştıkları döneme ilişkin hak etmiş oldukları kıdem tazminatlarının ödenmesi gerektiğine dair düzenleme ile yükleniciye mevzuatta yer almayan bir külfet yüklendiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

1. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin“Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde“Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.”düzenlemesi,

“Mevzuata uygunluk” başlıklı 12’nci maddesinde “İlgili bütün bildirimlerin ve bütün ödemelerin yapılması da dahil olmak üzere yüklenici… (b) Malları veya hakları, işler dolayısıyla herhangi bir şekilde etkilenen veya etkilenebilecek olan kamu kurum ve kuruluşlarının düzenlemelerine uyacak ve bu hükümlerin ihlali nedeniyle ortaya çıkabilecek bütün sorumluluk ve cezalardan dolayı idarenin zararını karşılayacaktır.” düzenlemesi,

“Kamu düzenine ve mallarına zarar vermeme” başlıklı 15’inci maddesinde “ Yüklenici işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü  içerisinde;

Kamu düzenine ve kamusal yaşamın gereklerine uygun davranacak,

            (b) Kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki taşınır ve taşınmaz mallar ile özel kişilerin mülkiyetindeki taşınır veya taşınmaz mallara, kamusal kullanıma tahsis edilmiş veya bırakılmış yol, meydan, park gibi orta mallarına ve kamu hizmetinde kullanılan mallara zarar vermeyecek, bunların kullanımına ve bunlara ulaşılmasına engel olmayacaktır.

            Belirtilen hükümlerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin maruz kalabileceği tüm zarar, ceza, tazminat ve benzeri sorumluluklar ile bunların mali sonuçlarından doğacak giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır.”düzenlemesi,

 “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde      “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir…”  düzenlemesi,

“Yüklenicinin kusuru dışındaki hasar ve zararlar” başlıklı 20’nci maddesinde “Olağanüstü haller ve doğal afetlerin işyerlerinde ve yapılan işlerde meydana getireceği hasar ve zararlar ile sigortalanabilir riskler sigorta kapsamında olsun veya olmasın yüklenici bu hasar ve zararlar için idareden hiç bir bedel isteyemez. Ancak bu hasar ve zararlar nedeniyle meydana gelecek gecikmeler için yükleniciye gerekli süre uzatımı verilir.

            Savaş, yurt içinde seferberlik, ayaklanma, iç savaş ve bunlara benzer olaylar veya yüklenici ve varsa alt yüklenici tarafından kullanılmadıkça bir nükleer yakıttan kaynaklanan radyasyonlar ve bunların gerektirdiği önlemler sonucunda meydana gelecek riskler gibi sigortalanması  mümkün olmayan türden riskler ile idarenin işlerin tamamlanmış kısımlarını teslim alarak kullanmasından dolayı doğacak riskler idareye aittir.”düzenlemesi,

“Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için  mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

…

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.…”düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Teknik şartnamenin 14.9’uncu maddesinde “Her ne kadar her türlü sorumluluk Yükleniciye ait ise de, sözleşme konusu iş ile ilgili olarak SGK ve 3. şahıslar İdareden iş kazası, prim vs. herhangi bir sebepten dolayı tazminat ve ödeme yapılmasını talep eder ve İdare, kuruma veya 3.şahıslara bu ve benzeri sebeplerle bir ödemede bulunursa, Yüklenici, İdare tarafından ödenen meblağı ve ödeme tarihine kadar işleyecek sürenin cari faiz üzerinden hesaplanacak faizini idareye defaten ödemeyi kabul eder. Aksi halde, İdare sözleşmenin feshi maddesine göre hareket etmekte muhtardır. ” düzenlemesi,

İdari şartnamenin 47.2 ve Sözleşme tasarısı 36.2’nci maddesinde ise “ç. Hangi nedenle olursa olsun gerek işçi ücretleri (ücret, fazla mesai, ücretli izin, ihbar ve kıdem tazminatı vb. işçilik hakları) ve bunlarla ilgili olarak prim, vergi ve fon gibi konularda ve keza iş kazası ve meslek hastalıkları gibi nedenlerle İdare, yüklenici işçilerine ve üçüncü kişilere herhangi bir ödeme yapmak durumunda kalırsa, yüklenici firma bu ödemeleri rücuen İdareye derhal ödemekle yükümlüdür. Aksi halde, İdare, önce yüklenicinin hak edişlerinden, yetmediğinde teminatından tahsil etmeye yetkilidir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerinden, yüklenicilerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumlu olacağı, idarenin ise takip, gözetim ve denetim sorumluluğunun bulunduğu anlaşılmaktadır. Şikâyete konu edilen teknik şartname ve sözleşme tasarısı düzenlemelerinde yukarıda aktarılan Genel Şartname düzenlemelerine paralel olarak yüklenicinin sorumluluklarına yer verildiği, söz konusu düzenlemenin başvuru sahibinin ileri sürdüğü şekilde yüklenici açısından kusursuz sorumluluk getirmesinin mümkün olmadığı, kusursuz sorumluluk hallerinin yasa ile düzenlenebileceği ve sözleşme ile yüklenicilere kusursuz sorumluğun yüklenebilmesinin mümkün olmadığı, anılan düzenlemenin idarenin kendi sorumluluğunda olan ödemeleri ya da kendi kusurundan ileri gelen zararlara ilişkin ödediği tazminatları yükleniciye rücu etmesi sonucunu doğuracak anlam içermediği, bu düzenlemenin başvuru sahibinin ileri sürdüğü gibi yüklenicinin sorumluluğunu genişletici bir etki doğurmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde bulunmamıştır.

            Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.