BOTAŞ Yönetim Kurulunun Genel Müdüre Sınırsız Yetki Devri 233 Sayılı KHK’ya Uygun mu (KİK)

Botaş Genel Müdürlüğü tarafından 29.08.2007 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Sivas Kompresör İstasyonu Yapım İşinin Kalan İşlerinin Tamamlanması Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Sumy Frunze Makine Yapım Ar-Ge ve Üretim Birliği Açık Tipli A.Ş.’nin şikayet başvurusu üzerine alınanKamu İhale Kurulunun 17.10.2007 tarih ve 2007/UY.Z-3355 sayılı kararıyla,

“4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına“,

Karar verilmiştir.

Sumy Frunze Makine Yapım Ar-Ge ve Üretim Birliği Açık Tipli A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 6. İdare Mahkemesince alınan 06.02.2008 tarih ve E:2007/174 sayılı kararıyla;

“BOTAŞ Yönetim Kurulunun 29.6.2007 günlü, 2007/36-383 ve 383/1 sayılı kararlarıyla, Sivas Kompresör istasyonu Yapım İşi İhalesinin feshedilmesi yeniden ihale yapılması ve yeni yapılacak ihaleyle ilgili tüm kararların alınabilmesi bakımından Genel Müdür’e yetki devri yapıldığı, bu yetki devrine dayanılarak 24.8.2007 günlü Genel Müdür onayıyla uyuşmazlık konusu ihale ilanını yapıldığı göz ününe alındığında; öncelikle, iktisadi devlet teşekkülleri ile kumu iktisadi kuruluşları ve bunların müesseseleri ile bağlı ortaklıklar bakımından yetki devrinin niceliğinin ve kapsamının belirlenmesi gerekmektedir.

İktisadi devlet teşekkülleri ile kamu iktisadi kuruluşlarının ve bunların müesseselerinin, bağlı ortaklıklarının kurulmasını, iştiraklerinin teşkilini, özerk bir tarzda ve ekonominin kurallarına uygun olarak yönetilmelerini sağlamak amacıyla yürürlüğe konulan 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin, 6. maddesinde; Yönetim Kurulunun bir başkan ve beş üyeden oluşacağı, 8. maddesinde; üyelerin üç yıl süre ile atanacağı, süre dolmadan üyeliğin boşalması veya üyelik için aranan niteliklerin ve şartların kaybedilmesi halinde, kalan süreyi tamamlamak üzere atama yapılacağı, 10. maddesinde; Yönetim Kurulunun, genel müdürün daveti üzerine ayda iki defadan az olmamak üzere üye tamsayısının salt çoğunluğu ile toplanacağı ve kararlarını üye tamsayısının salt çoğunluğu ile alacağı öngörülmüştür.

Aynı Kanun Hükmünde Kararnamenin 9. maddesinde; Yönelim Kurulunun görevleri ve yetkileri, 13. maddesinde; Genel müdürün görev ve yetkileri belirlenmiş, 9. maddenin 10. bendinde ise; Yönetim Kurulunun, sınırlarını açıkça belirlemek şartıyla yetkilerinden bir kısmını genel müdüre devredebileceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, BOTAŞ Yönetim Kurulu kararıyla onaylanan ve kararnameler, genelgeler, tebliğler ve BOTAŞ Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketi Anastatüsü uyarınca Teşekkül Yönetim Kuruluna verilmiş olan yetkilerin hangi ölçülerde Genel Müdüre devredildiğinin belirlendiği BOTAŞ Genel Müdürlüğü Genel Müdür Yetki Sınırları Yönergesinin 5. maddesinin b-17 bendinde; “Alım ve İhale: İş Programı ve bütçede belirlenen ihtiyaçlar için saptanan limitler dahilinde kredili ve kredisiz satın alma, her türlü ihale kararlarını ve karar değişikliklerini onaylama yetkisi” Genel Müdüre devredilen yetkiler arasında sayılmış, aynı Yönergeye göre Genel Müdür tarafından karara bağlanabilecek ihalelerdeki miktar; 1.434.671,00 Y TL. olarak belirlenmiştir.

Yukarıya alınan 233 sayılı KHK hükümleriyle Yönetim Kurulunun görev ve yetki alanında kalan bir kısım işlerin, yetki devri suretiyle genel müdüre devrine olanak sağlanmış ise de, anılan yetki devrinin. 9. maddede açıkça belirtildiği üzere; “sınırların açıkça belirlemek şartıyla” yapılabilmesi mümkündür.

Belirtilen düzenlemenin, karar alma sürecinde asıl yetki sahibi olan Yönetim Kurulunun ayda en fazla iki defa toplanabilecek olması, kuruma yüklenen görevlerin etkin ve süratle yerine getirilmesi, belirli iş ve işlemlerin önem ve özelliği itibariyle Genel Müdür tarafından tek başına yürütülmesinde sakınca görülmemesi gibi nedenlere dayalı olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

Bu bağlamda; Yönetim Kuruluna verilen ve kural olarak devredilemeyen yetkilerin, ancak yasanın açık bir biçimde buna izin vermesi halinde, sınır ve kapsamını açıkça belirterek daha alt kademelere devredebileceği, nitekim, BOTAŞ Yönetim Kurulu kararıyla onaylanan Genel Müdür Yetki Sınırları Yönergesinin 5. maddesinde, ihale ve alımlardaki yetki devri; “saptanan limitler dahilinde… ihale kararları ve karar değişikliklerini onaylama yetkisi” olarak açıkça sınırlandırılarak, 233 sayılı KHK nin 9. maddesindeki kriterlere uygun bir yetki devri yapıldığı, sözü edilen Yönerge uyarınca ve yeniden değerleme oranlarına göre belirlenen parasal limitin ise, 1.434.671.00 YTL, olarak belirlendiği görülmektedir.

Her ne kadar, 24.8.2007 tarihli Genel Müdür onayı île yapılmasına karar verilen uyuşmazlık konusu Sivas Kompresör İstasyonu Yapım İşinin Kalan İşlerinin Tamamlanması İhalesinin, BOTAŞ Yönetim Kurulunun 29.6.2007 günlü, 2007/36-383 ve 383/1 sayılı kararlarıyla yapılan yetki devrine dayalı olduğu belirtilmekte ise de; anılan Yönetim Kurulu kararında; Sivas Kompresör İstasyonu Yapım İşi ihalesinin feshedilmesi, yeniden ihale yapılması ve yeni yapılacak ihaleyle ilgili tüm kararların alınabilmesi bakımından Genel Müdür’e yetki verilmesinin kararlaştırıldığı göz önüne alındığında, sözü edilen yetki devrinin, sınırları açıkça belirlenen bir yetki devri niteliği taşımadığı, bir başka ifadeyle; uyuşmazlık konusu ihaleyle ilgili “her türlü kararı alabilmeye” yönelik yetki devrinin, 233 sayılı KHK.nin 9. maddesinde vurgulanan yetkinin sınırlarının belirlenmesi suretiyle devredilmesi kriteri ile amaçlanan hukuki ve kamusal yararı aşar nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, yaklaşık maliyet tutarı 8.765.107,00 USD olarak belirlenen Sivas Kompresör İstasyonu Yapım İşinin Kalan İslerinin Tamamlanması İhalesine ilişkin ihale kararının, Genel Müdür onayıyla yapılmasının, Yönetim Kurulu kararıyla onaylanan Genel Müdür Yetki Sınırları Yönergesinde öngörülen parasal limitlere göre Genel Müdür tarafından karara bağlanabilmesi mümkün olmadığı gibi 29.6.2007 günlü 2007/36-383 ve 383/1 sayılı Yönetim Kurulu kararlarıyla yapılan yetki devrinin, 233 sayılı KHK de “sınırları açıkça belirlenen” şeklinde vurgulanan yetki devrine yönelik temel ilkeye de uygun olmaması karşısında, sözü edilen yetki devri ve ihale kararına dayalı olarak yapılan ihalede yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmadığından, anılan ihaleyle ilgili olarak yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında da hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır”

gerekçeleriyle yürütmenin durdurulmasına
Oybirliği ile karar verildiği, bu kararın da Kurumumuza 28.02.2008 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

2709 sayılı T.C. Anayasasının 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara 6. İdare Mahkemesince tarafından verilen 06.02.2008 tarih ve E:2007/174 sayılı kararın uygulanmasını teminen;

1-17.10.2007 tarih ve 2007/UY.Z-3355 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Aynı Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.