Engelli işçi istihdamı düzenlemesi olmayan ihalelerde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesi uygulanarak teklif oluşturulması eşitlik i (KİK)

Adnan Menderes Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği’nce 25.10.2013tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2013/130905 İKN’li “2014 Yılı Hasta Bakım ve Laboratuvar Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak, Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetleri Bilgi İşlem Otomasyon İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 04.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.12.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 19.12.2013tarih ve 39998sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.12.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 13.01.2014tarihli ve 2014/UH.I-276sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetleri Bilgi İşlem Otomasyon İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesince verilen 06.03.2014 tarihli 2014/172 sayılı kararında “Dosyanın incelenmesinden, Adnan Menderes Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 25.10.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2014 Yılı Hasta Bakım ve Laboratuvar Hizmeti Alımı” ihalesine 8 isteklinin katıldığı, davacı dahil üç isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabı tutulduğu, davacının bu kapsamda yaptığı açıklamalarının “teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetin; karşılamadığı” nedeniyle yeterli bulunmayarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, davacının şikayet başvurusunun ihale makamı idarece reddi sonrasında davalı idareye yaptığı itirazen şikayet başvurusunun da Kamu İhale Kurulunun 13.01.2014 tarihli ve 2014/UH.I-276 sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine, bu işlemin İptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bakılan olayda, davacı tarafından aşırı düşük teklif fiyat açıklamalarının 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre hazırlandığı dolayısıyla açıklamalarının mevzuata uygun olduğu ileri sürülerek yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine tesis edilen dava konusu işlemde, ihale dokümanında, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin idarece yapılmış bir düzenlemenin olmadığı durumlarda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli işçi çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin kısıtlayıcı bir düzenleme bulunmadığından, personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesine teklif veren bir isteklinin, ihalede çalıştırılacak işçi sayısının asgari yüzdesi ile azami işçi sayısı arasında bir belirleme yapmasının önünde herhangi bir engel bulunmayacağı; teklifin bu koşullar altında oluşturulmasına imkan verilmesinin ise istekliler arasında eşitlik ilkesinin ihlaline, teklif sahiplerinin leh veya aleyhlerinde olmak üzere rekabet dengesinin bozulmasına sebep olacağı ve esasen bir yarışma niteliği taşıyan ihale olgusu içerisinde farklı kabuller ile hareket edilmesine imkan tanınmış olacağı; elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli işçi istihdam etmesi kanuni zorunluluk olmakla birlikte, Hazinece karşılanacak işveren priminden yararlanma imkanının tüm istekliler için söz konusu olduğu; ancak ihalelerde 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden eşitlik ve rekabetin sağlanmasını temin etmek ve bu durumu korumak için teklif fiyatının oluşturulmasında, Hazinece karşılanacak işveren primi dikkate alınmadan teklif fiyatının oluşturulmasının kabul edilmesi gerektiği; ihale dokümanında ihale konusu işin niteliğine göre bu iş kapsamında çalışacak personel arasında engelli personel istihdam edileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme olmadığı, anılan Kanun’un 30’uncu maddesindeki kontenjan fazlası engelli çalıştırılmasına ilişkin hüküm doğrultusunda, ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin asgari sayının belirlenmesine rağmen kısıtlayıcı bir düzenlemenin bulunmadığı, bu hususun tekliflerin oluşturulması aşamasında istekliler arasında eşitsizliğe yol açabileceği; İdari Şartname’de engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamasının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği, başka bir ifade ile teklif bedelleri oluşturulurken, işin ifası sırasında çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin indirimin dikkate alınmamasının, sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenicinin Kanundan doğan engelli işçi çalıştırma yükümlülüğünü ihlal etmesine yol açmayacağı, bu yükümlülüğün devam edeceğinin de açık olduğu, 25.12.2013 tarihli ve 28862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’ncl maddesindeki “İstekliler tekliflerini hazırlarken 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgili maddelerinde düzenlenen sorumluluk çerçevesinde engelli işçi çalıştıracaklarını beyan etseler dahi, tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini sağlamak amacıyla tekliflerin değerlendirilmesinde bu durum dikkate alınmayacak, bütün istekliler tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vereceklerdir. Ancak işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutan, idarece yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” açıklaması uyarınca, işin yürütümü sırasında yüklenicinin engelli işçi çalıştırması durumunda, yükleniciye fazla ödeme yapılmasını engellemek amacıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar gereğince, engelli işçi çalıştırma nedeniyle Hazine tarafından karşılanan prim tutan, idarece yüklenicinin hakedişinden kesileceğinden, engelli işçi istihdamı nedeniyle yararlanılacak sigorta primi teşvik miktarı düşülmeden fiyat teklif edilmesi yükleniciye fazla ödeme yapılması ve bir kamu zararı oluşturmayacağından, davacının ihale konusu iş kapsamında engelli işçi istihdam edeceği ve engelli istihdamı nedeniyle Kanundan kaynaklanan sigorta primi teşvikinden yararlanacağı gerekçesiyle, yararlanacağını iddia ettiği teşvik miktarını işçilik maliyetinden düşmek suretiyle teklif fiyatını oluşturduğu, söz konusu durumun diğer isteklilere karşı davacı lehine avantaj sağladığının anlaşıldığı; Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, teklif fiyatı içerisinde yar alan asgari işçilik maliyetinin hesaplanması ve değerlendirilmesi gerektiğinden, teklif fiyatı asgari işçilik giderinden daha düşük olan davacı teklifinin reddedilmesine ilişkin idare işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesine yer verilerek davacının itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği görülmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. Maddesi gereğince elli veya daha fazla isçi çalıştırılan işyerlerinde %3 oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olması nedeniyle, uyuşmazlık konusu personel hizmet alımı ihalesine ilişkin ihale dokümanı hazırlanırken ve asgari işçilik maliyetinin temel unsurlarından olan sigorta primi tutarı belirlenirken, İş Kanununun söz konusu hükmünün ihmal edilmesi mümkün görülmemektedir.

Öte yandan, İş Kanunu’nun anılan hükmü kapsamında çalıştırılan özürlü isçilerin sigorta primlerinin işverene ait olan kısmının Hazinece karşılandığı dikkate alındığında, bunu ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda, kamu zararının ortaya çıkacağı ve idarece, yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödenmesi sonucunu doğuracağı açıktır.

Bu durumda, davacı istekli tarafından, 4857 sayılı İş Kanunu’nda düzenlenen yükümlülük uyarınca çalıştırılması gereken özürlü işçi için yapılacak Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu sonucuna ulaşıldığından, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan, 25.12.2013 tarihli ve 28862 sayılı resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 3. Maddesiyle eklenen Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde konuya ilişkin düzenleme getirildiği görülmekle birlikte, uyuşmazlığın ihale tarihi olan 25.10.2013 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiğinden, yapılan mevzuat değişikliğinin uyuşmazlığa herhangi bir etkisi bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin, uygulanması halinde telafisi güç zarar doğabileceğinden 2577 sayılı Kanun’un 27. Maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına…
Oybirliğiyle karar verildi.”gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasındaise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 13.01.2014tarihli ve 2014/UH.I-276sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.