Teknik şartnamede işçilik hak ve alacaklarından yüklenicinin sorumlu tutulması mevzuata aykırılık teşkil eder mi (KİK)

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik şartnamenin 4.8’inci maddesinde yer alan “Yüklenici (İşveren); Çalıştırdığı personelin tüm işçilik hak ve alacakları (kıdem ve ihbar tazminatı, vs.), ilgili kanunlardan doğan sosyal haklarından tamamen ve münhasıran sorumludur.” düzenlemesinin,

2) Teknik şartnamenin 4.15’inci maddesinde yer alan “Yüklenici (İşveren);Görevlendireceği personelini, “İdarenin hizmet alanlarında görev yapacağından dolayı” İdarenin onayı olmadan çalıştıramaz ve İdarenin bilgisi olmadan hizmet alanlarından personeli geri çekemez.” düzenlemesinin,

3) Teknik şartnamenin 4.11’inci maddesinde yer alan “Yüklenici (İşveren); Çalıştırılan personelinin maaş ödemelerini İdarenin bildirdiği Banka Şubeleri aracılığıyla yapacaktır.” düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin (İşverenin) Görev ve Sorumlulukları” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.8. Yüklenici(İşveren); Çalıştırdığı personelin tüm işçilik hak ve alacakları (kıdem ve ihbar tazminatı, vs.), ilgili kanunlardan doğan sosyal haklarından tamamen ve münhasıran sorumludur.” düzenlemesine,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden tümü, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Otopark Personeli için aylık Brüt asgari ücretin en az % 20 fazlası (1,20 ile çarpımı)

Otopark Araç Hizmet Personeli için aylık Brüt asgari ücretin en az % 35 fazlası (1,35ile çarpımı)

Saha Destek Personeli için aylık Brüt asgari ücretin en az % 70 fazlası (1,70ile çarpımı)

Otopark Sorumlusu için aylık Brüt asgari ücretin en az % 90 fazlası (1,90 ile çarpımı)

Saha Takip Personeli için aylık Brüt asgari ücretin en az %90 fazlası (1,90 ile çarpımı)

Otopark Bölge Sorumlusu için aylık Brüt asgari ücretin en az % 120 fazlası (2,20 ile çarpımı)

25.3.1.2. Otopark Personeli, Otopark Araç Hizmet Personeli, Saha Destek Personeli, Otopark Sorumlusu, Saha Takip Personeli, Otopark Bölge Sorumlusu Personeline verilecek olan Brüt ücret dışında ( 170.280 ) saat fazla çalışma yaptırılacaktır.

Otopark Personeli = 510 Kişi 134.640 saat

Otopark Araç Hizmet Personeli = 61 Kişi 16.104 saat

Saha Destek Personeli = 8 Kişi 2.112 saat

Otopark Sorumlusu = 42 Kişi 11.088 saat

Saha Takip Personeli = 22 Kişi 5.808 saat

Otopark Bölge Sorumlusu = 2 Kişi 528 saat

————————————————————

Toplam Fazla Çalışma saati = 645 Kişi 170.280 saat

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir. (4857 Sayılı İş Kanunu Madde 41 Fazla Çalışma Ücreti)

25.3.1.3. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde, (14,5 Gün) 510 Adet Otopark Personeli, 61 Adet Otopark Araç Hizmet Personeli, 8 Adet Saha Destek Personeli, 42 Adet Otopark Sorumlusu, 22 Adet Saha Takip Personeli ve 2 Adet Otopark Bölge Sorumlusu çalıştırılacaktır. Hesaplamalar 4857 sayılı iş kanununun 47.Maddesine göre yapılacaktır. (4857 Sayılı İş Kanunu Madde 47 Genel Tatil Ücreti)

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Bu ihale kapsamında çalıştırılacak personele, Yol ve Yemek bedeli nakdi olarak verilecektir.

Kişi başına, günlük brüt yol gideri; 11,00 TL

Kişi başına, günlük brüt yemek gideri; 11,00 TL

Yemek ve yol gideri aylık 26 gün üzerinden ücret bordrosunda gösterilecektir.

Giyecek yılda 2 kez olmak üzere (yazlık ve kışlık) idarece karşılanacaktır.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

1,5 (birbuçuk)”düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin Çalıştırdığı Personel, Çalışanların Hakları ve Çalışma Şartları” başlıklı 6’ncı bölümünün 38-41’inci maddelerinde çalışanların özlük hakları, sağlık işleri, kazaya uğramaları ve yiyeceği içeceği konusu ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş olup bu kapsamda işverenin personelin ilgili mevzuattan doğan haklarını sağlamak, idarenin de bu hakların verilip verilmediğini denetlemek konusunda sorumluluğu bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. (Değişik: 9/2/2011 -27841 RG/ 4. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar ile işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri kapsamında çalıştırılacak olan her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.”açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin teklif fiyata dahil giderleri düzenleyen 25’inci maddesinde ihbar ve kıdem tazminatı teklif fiyata dahil giderler arasında sayılmamıştır. Birim fiyat teklif cetvelinde de böyle bir iş kalemine yer verilmemiştir.

Teknik Şartnamenin şikâyete konu maddesi incelendiğinde, ihale öncesinde ihale konusu hizmetin gerçekleştirilmesi için yüklenici tarafından istihdam edilecek personelden kaç kişinin kıdem tazminatı hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitin yapılamayacağı, İş Kanunu uyarınca kıdem ve ihbar tazminatının hak edilmesinin belli koşullara bağlı olduğu ve sözleşmenin uygulanması aşamasında bu koşulların ortaya çıkma durumunun belirsiz olduğu göz önüne alındığında kesin olmayan böyle bir gider kalemine ilişkin olarak isteklilerin tekliflerinde bir bedel öngörmelerinin mümkün olmadığı, kıdem tazminatı gibi giderlerin işçilik maliyetine eklenen %3′ oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderlerin içinde değerlendirilmesi gerektiği, diğer taraftan ihaleye ait İdari Şartname’nin teklif fiyata dahil olan giderler maddesinde böyle bir gider öngörülmediği ve birim fiyat teklif cetvelinde de böyle bir iş kalemine yer verilmediği hususları birlikte değerlendirildiğinde, yapılan düzenlemenin yüklenicinin çalıştıracağı tüm işçilerin İş Kanunundan kaynaklanan tüm hak ve alacaklarının (kıdem ve ihbar tazminatı vs.) ödenmesine ilişkin genel yükümlülüğünün hatırlatılması mahiyetinde olduğu ve teklif vermeye engel bir düzenleme olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde görülmemiştir.

2 ) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin (İşverenin) Görev ve Sorumlulukları” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.15. Yüklenici (İşveren); Görevlendireceği personelini, “İdare’nin hizmet alanlarında görev yapacağından dolayı” İdarenin onayı olmadan çalıştıramaz ve idarenin bilgisi olmadan hizmet alanlarından personeli geri çekemez.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin (b) fıkrasında; “…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.”hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Giderler” başlıklı 78’inci maddesinde de “78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Diğer taraftan, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11’inci maddesinde, idarenin çalıştırılacak personele itiraz hakkı düzenlenmiş ve bu düzenleme kapsamında, “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” hükmüne yer verilmiştir.

Teknik Şartname’nin 4.15’inci maddesinde yapılan düzenleme, işe alınacak işçinin belirlenmesi noktasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan düzenlemeye uygun şekilde idareye çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği kişileri kabul etmeme hakkı, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanı (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkı vermektedir. Bu nedenle bu düzenlemenin ihale konusu hizmette çalıştırılacak personelin işe alınması veya çıkarılmasında yüklenicinin yetkisini kısıtlayan veya bu yetkiyi idare uhdesinde tutan bir hüküm olarak değerlendirilmemesi gerekmektedir. Ayrıca söz konusu düzenleme sözleşmenin uygulanması aşamasına yönelik olduğundan teklif vermeyi de engeller nitelikte bulunmamıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin ikinci iddiası uygun bulunmamıştır.

3 ) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin (İşverenin) Görev ve Sorumlulukları” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.11. Yüklenici(İşveren); Çalıştırılan personelinin maaş ödemelerini İdarenin bildirdiği Banka Şubeleri aracılığıyla yapacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdarenin şikâyete verdiği cevaptan, söz konusu düzenlemenin personelin maaşlarının şube sayısı fazla olan bankalar aracılığı ile yapılması temin edilerek personelin mağduriyetini önlenmesi ve iş yerindeki verimi artırmak amacıyla yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu haliyle düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5 inci maddesindeki temel ilkelere aykırılık teşkil etmediği, teklif vermeyi ve teklifin değerlendirilmesini etkilemediği sonucuna ulaşıldığından başvuru sahibinin üçüncü iddiası uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.