İdarenin hakedişleri zamanında ödemediğinden bahisle, yüklenicinin ifa güçlüğü yaşadığı iddiası ile sözleşme feshi ve teminat iadesi istemi (BAM)

T.C. İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

DAVA : İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 01.06.2022 tarih ve 2022/124 D.İş Esas, 2022/124 D.İş Karar sayılı kararının istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin talep eden avukatı tarafından istenilmesi üzerine, Dairemize gönderilen dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR : İSTEM:

Talep eden vekili dilekçesinde özetle; Talep eden şirket, ihale ile “…. ve … Teknik Kısım Sorumluluk alanlarındaki Bölgelerde Şebeke Bakım ve Onarım Yapımı” işini yüklenmiş olup, taraflar arasında 15.02.2021 tarihinde 8.776.323,20 TL bedelli sözleşme akdedildiğini, her ne kadar taraflar arasında sözleşme 15.02.2021 tarihinde akdedilmişse de, Talep eden şirkete fiili olarak yer gösterme ve işe başlama izni ancak Nisan ayı başında verildiğini, davacı şirketin yüklendiği iş kapsamında proje olmadığından projeye bağlı değil idarenin verdiği iş emirlerine bağlı çalıştığından ancak davalı idarece kendisine iş emri ve izni verildiğinde yüklenicisi olduğu işi ifa edebildiğini, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 11. Maddesinde “hakediş raporları yüklenici veya vekili tarafından imzalanıp idareye verildiği tarihten başlamak üzere İdarece en geç otuz gün içinde onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak 60 gün içinde ödenir” şeklinde geçtiği, davalı yan sözleşmeye uymamış sözleşmeye aykırı şekilde süreleri aşarak ödeme yaparak davacıyı ekonomik olarak çıkmaza soktuğunu, davacı şirketin 12.10.2021 tarih ve 231918 kayıt sayılı yazı ile 24.09.2021 tarihli taleplerini yinelenmiş ancak talep yine sonuçsuz kaldığını, davalı yan zamanında Talep edene iş vermeyerek iş planının ve uygulanacak fiyat farklarının gerisinde bırakılmış, tüm talepleri ya geri çevrilmiş ya da cevapsız kalmış ancak gelinen noktada göndermiş olduğu haksız ve kötü niyetli ihtarname ile müvekkilin kalan tüm işi sözleşme tarihindeki şartlarla yapmasını beklemediğini, bu şartlarda TBK’nın 138. Maddesinde düzenlenen aşırı ifa güçlüğü oluşmuş ve davacının şirketin yüklendiği işin ifası imkansız hale geldiğini, bu nedenlerle davacı şirket sözleşmeyi feshetmek ve teminat mektubunun da iadesini talep etmek zorunda kaldıklarını beyan ederek davalı idareye 15.02.2021 tarihli “… ve … Teknik Kısım Sorumluluk alanlarındaki Bölgelerde Şebeke Bakım ve Onarım Yapımı” işinin yüklenicisi olunduğundan sözleşme uyarınca verilen … A.Ş. Ankara Gaziosmanpaşa Şubesi 10/02/2021 tarih 00912-GT-000000128183 Sayılı 526.580,00 TL bedelli kesin teminat mektubunun irat kaydedilmesinin ihtiyati tedbir yolu ile engellenmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

YANIT:

Bu aşamada davalı yanca davacı vekilinin ihtiyati haciz istemine karşı herhangi bir yanıt sunmadığı dosya ve UYAP kapsamından anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İlk derece mahkemesinin 01.06.2022 tarih ve 2022/124 D.İş Esas, 2022/124 D.İş Karar sayılı kararı ile özetle; ”…Talep eden vekilinin ibraz etmiş olduğu 30/05/2022 tarihli dilekçesi ile, … A.Ş. Ankara Gaziosmanpaşa Şubesi 10/02/2021 tarih 00912-GT-000000128183 Sayılı 526.580,00TL bedelli kesin teminat mektubunun irat kaydedilmesinin engellenmesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ettiği ancak ihtiyati tedbir istemine konu teminat mektubunun 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihale için davalı idareye verildiği, diğer yandan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 34/son maddesinde her ne suretle olursa olsun idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı hususlarını düzenlendiği, bu hükme göre teminat mektuplarının paraya çevrilmesinin ihtiyati tedbir yolu ile durdurulmasının açıkça yasaya aykırı olacağı, söz konusu hüküm emredici nitelikte olduğu, nitekim yüksek mahkemelerin yerleşik içtihatlarının da, teminat mektuplarının üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı yönünde olduğu, (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 02.10.2013 tarih 2013/5409 Esas 2013/5373 Karar sayılı, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 02.04.2013 tarih 2013/1874 Esas 2013/2284 Karar sayılı kararı, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. HD 17.07.2018 gün, 2018/1466 E. 2018/1113 K. Sayılı kararı) sonuç ve kanaatine varılmakla talep eden vekilinin kesin teminat mektubunun irat kaydedilmesinin ihtiyati tedbir yolu ile engellenmesi taleplerinin reddine” dair karar verilmiştir.

İSTİNAF EDEN: Talep eden avukatı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ: Talep eden avukatı tarafından verilen 07.06.2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; Dilekçelerinde ayrıntılı olarak açıkladıkları üzere, İzmir 1.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2022/124 D.İş. Sayılı kararının kaldırılarak, davalı idareye 15.02.2021 tarihli “… ve … Teknik Kısım Sorumluluk alanlarındaki Bölgelerde Şebeke Bakım ve Onarım Yapımı” işinin yüklenicisi olunduğundan sözleşme uyarınca verilen … A.Ş. Ankara Gaziosmanpaşa Şubesi 10/02/2021 tarih 00912-GT-000000128183 Sayılı 526.580,00 TL bedelli kesin teminat mektubunun irat kaydedilmesinin ihtiyati tedbir yolu ile engellenmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

Karşı taraf avukatı tarafından verilen 13.06.2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesine yanıt dilekçesi ile özetle; Dilekçelerinde ayrıntılı olarak açıkladıkları üzere, davacı yanın haksız istinaf talebinin reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;

Davacı İzmir Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi’ne başvurarak değişik iş dosyası üzerinden davalı …. ile aralarında akdettikleri şebeke bakım ve onarım yapımı işinden kaynaklanan sözleşme uyarınca dava dilekçesinde belirttiği 526.580,00 TL bedelli kesin teminat mektubunu irad kaydedilmemesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, 01.06.2022 tarihli ara kararı ile ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiştir. Davacı vekili ara kararı istinafa taşımıştır.

6100 Sayılı HMK’nın 389/1 maddesinde “Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.”, HMK’nın 390/1 maddesinde “İhtiyati tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir.”, HMK’nın 390/3 maddesinde “Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır”, HMK’nın 391/1 maddesinde “Mahkeme, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Bununla birlikte 4734 Sayılı Kamu İhale Yasası’nın 33. maddesinde geçici teminat ve teminat olarak kabul edilecek değerler düzenlenmiş olup, aynı Kanunun 34. maddesinin son fıkrasında da, “Her ne surette olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz” hükmü getirilmiştir. Bu düzenleme ise kamu yararı düşüncesiyle getirilmiş emredici bir düzenlemedir.

Somut olayda; ihtiyati tedbir istemine konu teminat mektubunun Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihale ile davalı idareye verildiği, Kamu İhale Kanunu’nun 34/son maddesindeki açık düzenlemede; her ne suretle olursa olsun idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı hususunun düzenlendiği, bu haliyle emredici yasal düzenleme dikkate alındığında talep eden vekilinin banka teminat mektubunun paraya çevrilmemesi konusundaki ihtiyati tedbir isteminin kabulü mümkün olmadığından reddine dair ara karar heyetimizce usul ve yasaya uygun bulunmakla talep eden avukatının bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/(1)-b-1.maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-)İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 01.06.2022 tarih ve 2022/124 D.İş Esas, 2022/124 D.İş Kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan talep eden avukatının bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/(1)-b-1.maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2-)Talep eden avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle alınması gerekli 133,00 TL tedbir harcı, peşin olarak yatırılan 80,70 TL harçtan mahsubu ile kalan 52,30 TL harç bedelinin talep edenden alınarak Hazine’ye gelir kaydına,

3-)Talep eden avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

4-)Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 Sayılı HMK’nın 391/(3) ve 362/(1)-f. maddeleri uyarınca kesin olmak üzere 05.07.2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.