| 2019 yılı Sayıştay Denetim Raporları |
|
İdarenin yüklenicilere yaptırmak için sözleşme imzaladığı yapım işinde, zorlayıcı şartlar oluşmamasına rağmen yüklenici sözleşmeyi devretmiştir.
“Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır.” denilmektedir. Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sözleşmenin devrine ilişkin açıklamalar” başlıklı 27’nci maddesinde; “27.1.4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 16 ncı maddesinde sözleşmenin devrine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Buna göre sözleşmenin devrine ilişkin işlemlerde;
…
… 27.7. Sözleşmenin 4735 sayılı Kanuna aykırı şekilde devredilmesi veya devir alınması halinde tespit tarihi itibarıyla sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi uyarınca, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. … 27.10… (Değişik: 20/4/2011-27911 R.G./12. md.) İdarelerin sözleşmenin devrine ilişkin işlemi onaylamadan önce, sözleşmeyi devredenin ve devralanın son üç yıllık süre içerisinde başka bir sözleşmeyi devredip devretmediğini, … Platformunu kullanarak elektronik ortamda teyit ettirmeleri gerekmektedir. Teyit işleminden sonra, Sözleşme Devir Teyit Belgesinin çıktısı alınarak ihale işlem dosyasında muhafaza edilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde, 4735 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde öngörülen fesih ve müeyyide hükümlerinin uygulaması söz konusu olacaktır. Devir sözleşmesi yapıldıktan sonra, idarece Sözleşme Devri Bildirimi Belgesi doldurularak elektronik ortamda Kuruma bildirilir. Sözleşme Devir Belgesinin de çıktısı alınarak ihale işlem dosyasında muhafaza edilir. …” denilmektedir. Tebliğe göre, sözleşmeyi devredenin ve devralanın son üç yıllık süre içerisinde başka bir sözleşmeyi devredip devretmediğini kontrolünün EKAP üzerinden sağlanıp sonucunda çıkan Sözleşme Devir Teyit Belgesinin ihale işlem dosyasına konulması gerekmektedir. Tebliğde de görüldüğü üzere iş ortaklığını oluşturanlardan birisi değişse bile bu durum sözleşmenin devri sayılmaktadır. Devir talep eden firmanın Kanun’da geçen zorunlu hal dolayısıyla işe devam edemeyeceğini dair talebini başvuru dilekçesine eklemesi ve zorunlu halin belirtilip belgelendirilmesi zaruridir. Söz konusu zorunlu hallerin neler olabileceği, Kanun’un 10’uncu maddesi ve Kamu İhale Kurumunca yapılan açıklamalara göre değerlendirilmelidir. Tek başına ekonomik gerekçelerin, zorunlu hal olarak kabul edilmesi mümkün görülmemektedir. Anılan yapım işinde, iş ortaklığında bulunan firmanın sözleşme devri ile ortaklıktan ayrılıp ekonomik sebepler ileri sürülerek başka bir firmaya devir talebinde bulunduğu, ancak bu ekonomik gerekçenin zorunlu hal olarak kabul edilebilmesini sağlayacak unsurlar ile desteklenmediği anlaşılmaktadır. Yukarıda yer alan denetim tespiti sonrasında, idarece, ekap sisteminin, sözleşme devrine ilişkin işlemleri yasaklılık sorgulaması yapmadan gerçekleştirmediği, idarelerince devralan firma için yasaklılık sorgulamasının yapıldığı, devreden için ekap üzerinde sorugulama imkanı olmadığı belirtilse de; Kamu İhale Tebliği’nde, aynen “27.10… (Değişik: 20/4/2011-27911 R.G./12. md.) İdarelerin sözleşmenin devrine ilişkin işlemi onaylamadan önce, sözleşmeyi devredenin ve devralanın son üç yıllık süre içerisinde başka bir sözleşmeyi devredip devretmediğini, … Platformunu kullanarak elektronik ortamda teyit ettirmeleri gerekmektedir…” denilmekte olup teyit işleminin hem devreden hem devaralan açısından yapılacağı belirtilmektedir. Yine idarece, ekonomik gerekçelerin zorunlu neden olarak kabul edilebileceği, nitekim ekonomideki olağandışı fiyat dalgalanmaları nedeniyle, 7161 sayılı Kanun’un 32’nci maddesi ile, kamu ihale sözleşmelerine tasfiye ve devir imkanı tanındığı belirtilmekle birlikte, söz konusu kanun ile yapılan düzenleme, 31.08.2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun’a göre ihalesi yapılıp devam eden ve maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde idareye yazılı olarak başvurulan işler için getirilmiş özel bir düzenleme olup, Şirket bağlamında bu kapsamda olan herhangi yüklenici müracaatı veya talebi bulunmamaktadır. Sonuç olarak sözleşme devrinin ve ileri sürülen gerekçelerin mevzuat çerçevesinde değerlendirilerek sonuçlandırılması uygun olacaktır. |
| ÖZET: 2019 yılı Sayıştay Denetim Raporları’na göre, İstanbul Kadıköy’deki bir inşaat işinde yüklenici, zorlayıcı bir durum olmaksızın sözleşmeyi devretmiştir. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 16. maddesi gereği, sözleşmenin devri için zorunlu hallerin varlığı ve ihale yetkilisinin yazılı izni gerekmektedir. Ekonomik gerekçeler, zorunlu hal olarak kabul edilmemekte ve devrin geçerliliği için gerekli belgelerin sunulması zorunludur. İdare, devreden ve devralan firmalar için yasaklılık sorgulaması yapmadan işlemleri gerçekleştirmemelidir. Sözleşme devrinin mevzuat çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmaktadır. |